Pena Privativa de Liberdade-Evidências de sua falencia

INTRODUÇÃO

É bem verdade que a resposta do Estado àquele que pratica um crime, na maioria das vezes é a punição com a pena privativa de liberdade. Tendo em vista que esse mesmo Estado não investiu em educação, projetos sociais etc. Assim para mostrar o seu controle à sociedade, busca punir o infrator. Mas, até que ponto essa espécie de pena cumpre as suas funções declaradas?

O que se vê é uma sociedade clamando por políticas públicas que viabilizem educação, moradia, salário mínimo justo, saúde, tranqüilidade e segurança. O governo pouco tem investido nessas áreas, que acabam ficando em segundo plano.

Dessa forma, com tanta omissão, a resposta a ser dada por esse governo à sociedade, a qual está doente, é a penalização ou recrudescimento das leis, que se apresenta como resposta mais rápida. Isso reflete no todo, vez que diversas áreas sociais são afetadas, bem como o sistema prisional, tendo em vista que, a cada dia, mais pessoas estão sendo “jogadas” nas penitenciárias, gerando, assim, uma verdadeira e perigosa explosão da população carcerária.

O presente trabalho tem como escopo analisar se as finalidades declaradas da pena privativa de liberdade, bem como suas funções estão atingindo seus objetivos, trazendo à baila os porquês de sua predileção pelos aplicadores do direito, bem como apontar suas falhas, na tentativa de entender a razão que tem levado à sua falência.

Antes tais considerações, o tema mostra-se bastante importante, tendo em vista entender-se que todos os cidadãos brasileiros têm a obrigação de discutir os problemas afetos à sua Nação, sempre buscando respostas para as indagações que a todos afligem.

Com o condão de atingir contribuições mais efetivas por meio dessa pesquisa, bem como viabilizar o entendimento do tema pelo leitor, foi estabelecido um objetivo geral e alguns objetivos específicos. O objetivo geral é estudar a pena privativa de liberdade e a sua função, abordando as finalidades trazidas pela doutrina penalista e a crise do sistema penitenciário.

Diante da necessidade de se saber o porquê da aplicação da pena privativa de liberdade, faz-se importante um estudo sobre o seu surgimento e sua aplicação no Brasil. Nesse sentido, foram estabelecidos como objetivos específicos:

a) Desenvolver um estudo sobre a história da pena privativa de liberdade;

b) analisar porque as funções e as finalidades da pena privativa de liberdade não estão atingindo seus objetivos;

A questão central que norteia a pesquisa é a falência da pena privativa de liberdade no Brasil, assim como o estágio atual em que se encontram as penitenciárias, trazendo à tona a problemática da superlotação carcerária e as razões pelas quais esse tipo de pena não atinge suas finalidades. Para tanto, o trabalho foi dividido em três capítulos.

O primeiro trata da história da pena privativa de liberdade, bem como sua evolução no mundo e no Brasil. O segundo discorre sobre a pena privativa de liberdade e suas finalidades. Por derradeiro, o terceiro capítulo é voltado para a crise da pena privativa de liberdade, onde é abordado o sistema prisional e os fatores que apontam para a sua falência.

Capítulo 1

HISTÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O sentimento de punição surgiu com os povos primitivos que, ao se agruparem, criaram regras de conduta. Caso essas regras fossem violadas, haveria punição ao infrator. Desde então, o Direito Penal adotou inúmeras penas, que vão desde penas de vingança de sangue – conduta segundo a qual o membro de um grupo mataria o membro de outro, como forma de punição pela morte de um dos seus – até a pena de expulsão, adotada por pequenas comunidades que apenavam o infrator pela prática de crime contra membro do mesmo grupo ou de grupos distintos.

Com a inexistência da figura do Estado, época em que não havia uma sociedade organizada, os homens viviam em tribos e clãs, unidos por laços sangüíneos. Aquele que causasse dano a outrem seria punido pela própria vítima ou por um de seus familiares. Era a fase da vingança privada.[1]

Tal fase, marcada pela justiça feita com as próprias mãos, foi paulatinamente abandonada e a autotutela deixada de lado, porquanto a ação vingativa praticada motu próprio tornou-se crime.[2]

Surgem, então, as penas públicas, resultado do fortalecimento do poder social. A autonomia dos grupos foi sendo limitada pelo progresso político, extirpando gradativamente a vingança privada, como forma de reação primitiva.[3]

Havia também, na antigüidade, a vingança divina, cujo teor posta o fundamento da pena como justificativa da vontade sobrenatural.

Nesse sentido, leciona Oswaldo Henrique Duek Marques:

As antigas civilizações orientais eram regidas pelo chamado “estado teológico”. Por isso, a pena, via de regra, encontrava sua justificativa em fundamentos religiosos e tinha por finalidade satisfazer a divindade ofendida pelo crime. Com a influência da religião no desenvolvimento da civilização, a vingança, outrora privada, transformou-se gradativamente em divina e passou a ser regulada pelos sacerdotes.[4]

A crença nas divindades era enorme e a autoridade máxima, detendo o dever de punir e representando o poder dos próprios deuses, figurando, para os seus súditos, como a expressão máxima da autoridade na terra.

Nessa fase, o jus puniendi possuía um cunho religioso fundamentado na justiça divina, ou seja, era a vontade dos deuses que houvesse a punição. Essa forma de punir foi adotada por povos gregos, romanos, hindus, egípcios, persas e chineses.[5]

Diversas atrocidades eram praticadas a título de punição, revelando tratamento desumano, verdadeiramente desarrazoado aos infratores. As pessoas eram açoitadas e acorrentadas, recebendo tratamento dispensado a animais, tanto que a expressão prender surgiu das nascentes zoológicas, conforme ensina Edmundo Oliveira:

Nos primórdios da humanidade prendiam-se as pessoas pelos pés, pelas mãos, pelo pescoço etc. Homens e animais, do mesmo modo, eram amarrados, acorrentados, manietados, grilhetados. Das nascentes zoológicas é que vem o uso de “prender”. Cavernas, subterrâneos, túmulos, fossas, torres, troncos, esteios, tudo servia para privar a liberdade.[6]

Houve também o castigo baseado na Lei de Talião, em que a regra era “olho por olho, dente por dente”, ou seja, o ofensor iria passar pelo mesmo suplício que fizesse o ofendido passar.  Se desonrou uma outra pessoa, deveria sofrer a mesma desonra.

As penas tinham um caráter de desprezo e descaso para com o homem. Não havia limites no rigor. Inúmeras formas punitivas eram postas em prática, causando dor e humilhação. Muitas vezes aquele que estava sendo submetido à pena era exposto à população em estádios, coliseus, praças públicas, onde sua reprimenda era tida e utilizada como espetáculo, como assevera Celso Bubeneck:

O descaso e o desprezo do homem com a dor e a aflição do seu semelhante é uma constante da História. Penas comuns foram a empalação praticada por povos da Babilônia; a lapidação entre os hebreus; a crucificação tão utilizada no Império Romano; a retirada dos olhos entre os bizantinos; enfim, tudo o que a imaginação, com asas céleres, permitiu e permite. Sempre cometidas sob o manto protetor do poder dominante, ora o Estado ou seu representante, ora a classe sacerdotal, e, o que é mais triste e curioso, com o apoio da população [sic], que, quase sempre, assistiu ou participou desses atos, como se fossem evento social ou recreativo. [7]

         Eram utilizados os suplícios simbólicos, no qual a forma de execução fazia lembrar a natureza do crime.  Assim, blasfemadores tinham sua língua furada, os punhos dos assassinos eram cortados e às vezes o instrumento do crime era ostentado pelo criminoso. Nesse sentido, Michel Foucault.

[...] Utilização de suplícios “simbólicos”, em que a forma de execução faz lembrar a natureza do crime: fura-se a língua dos blasfemadores, queima-se os impuros, corta-se o punho que matou; às vezes faz-se o condenado ostentar o instrumento de seu crime – como Damiens, com a famosa faquinha que foi coberta com enxofre e amarrada à mão culpada para queimar ao mesmo tempo que ele.[8]

Importa acentuar que na antiguidade não havia a privação de liberdade como sanção penal, pois a prisão servia de contenção e guarda de réus a fim de preservar suas integridades físicas até o momento do julgamento ou da execução[9].

Na Idade Média surge a prisão de Estado e a prisão eclesiástica, sendo que naquela, somente poderiam ser recolhidos os inimigos do poder, real ou senhorial, os quais houvessem praticado delitos de traição, bem como aqueles que eram adversários políticos dos governantes.  Observe-se que na prisão-custódia o réu esperava a execução da pena a ele imposta.[10]

Naquele período, a Igreja impunha aos seus clérigos penitência, daí o surgimento do nome “penitenciária”, onde o pecador buscava se reconciliar com o Criador por meio de isolamento e oração. Nesse sentido, César Barros Leal:

Tirante algumas experiências isoladas de prisões, foi a Igreja que, na Idade Média, inovou ao castigar os monges rebeldes ou infratores com o recolhimento em penitenciários, é dizer, em celas (daí o nome “prisão celular”), numa ala dos mosteiros onde, mediante recolhimento e oração, pretendia-se que se reconciliassem com Deus.[11]

A prisão eclesiástica era destinada aos rebeldes e aos clérigos e era tida como uma resposta da igreja às idéias de caridade, redenção e fraternidade. Nela era dada ao internamento um sentido de penitência e meditação.[12]

No século XVI surgiram as penas, cumpridas nas galés ou galeras, conhecidas como navios-presídios, sendo que a pena imposta era remar, uma espécie de trabalho forçado. Os criminosos eram vendidos a outros países para trabalharem nas galés. Esse procedimento era adotado por países da Europa, representando comércio de apreciável valor econômico. Com o passar dos tempos, as galés desapareceram com o desenvolvimento da navegação.[13]

Houve, também, o surgimento de presídios militares, que deram origem aos presídios de obras públicas, cujo intuito era submeter o condenado a trabalhos forçados em obras públicas. Devido à concorrência com a mão-de-obra livre essa modalidade de prisão não perdurou por muito tempo.

Acrescenta Edmundo Oliveira:

Vieram em seguida os presídios militares em decorrência da necessidade de mão-de-obra para os serviços de fortificações. Dessa modalidade, passou-se para os presídios de obras públicas, aos quais se destinavam os réus condenados ao trabalho forçado em canais e prédios públicos, preso a correntes, vigiados por pessoal armado, permanecendo à noite em barracas ao ar livre. Essa tendência só não prosperou, devido gerar concorrência e até disputa com a produção do trabalhador livre, daí a preferência óbvia pelo sistema de amontoamento de prisioneiros em velhas edificações ou claustros que antes serviam aos religiosos[14].

Esgotada a fase em que foram delineados os primeiros aspectos das penas privativas de liberdade, volta-se a atenção para a evolução deste tipo de pena no mundo.

1.1 A evolução da pena privativa de liberdade no mundo

Com a evolução da pena privativa de liberdade, foi-se percebendo que as crueldades ora exercidas eram inócuas e que a finalidade das penas não poderia ser tão-somente a tortura do condenado, vez que a punição desraigada não traria benefício algum ao réu.

Nesse sentido, as lições de Cesar Beccaria:

[...] Das simples considerações das verdades até aqui expressas advém a evidência de que a finalidade das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está praticado.

[...] Como pode um organismo político que, em lugar de se dar às paixões, deve ocupar-se exclusivamente em colocar um freio nos particulares, exercer crueldades inócuas e utilizar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação já praticada? Não. Os castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do crime.[15]

É ingênuo pensar, entretanto, que a pena privativa de liberdade somente surgiu porque a pena de morte estava em crise ou porque se tinha a intenção de criar uma pena mais humanitária ou, ainda, de propiciar a recuperação do criminoso. A verdade é que houve inúmeras causas a ensejaram a criação dessa pena.[16]

Essas causas diziam respeito à liberdade e ao racionalismo, assim como o fim da publicidade que era dada ao castigo e ao caráter econômico, o qual foi muito importante na transformação da pena privativa de liberdade, como leciona Cezar Roberto Bitencourt.

[..] Do ponto de vista das idéias, a partir do século XVI começaram a valorizar mais a liberdade e se impõe progressivamente o racionalismo. [...] Surge a má consciência, que procura substituir a publicidade de alguns castigos pela vergonha. Existem aspectos no mal que possuem tal poder de contágio e força de escândalo que a publicidade os multiplicaria ao infinito. [...] a razão econômica, foi um fator muito importante na transformação da pena privativa de liberdade.[17]

Ainda no século XVI iniciou-se o processo de prisão com escopo reeducador. Surgiu na Europa e, inicialmente, a sua meta não era simplesmente o caráter de reeducação, mas sim dar fim a um problema social. As prisões eram destinadas ao recolhimento de andarilhos, mendigos, delinqüentes, dentre outros, os quais se amontoavam nas ruas em virtude de uma crise no campo da agricultura por que passava a Europa, fato este que ocasionou um grande aumento nos índices de criminalidade.

É importante ressaltar que nos séculos XVI e XVII houve na Europa um período no qual a pobreza se expandiu, acompanhado também de um período de guerras religiosas na França que aniquilaram as riquezas daquele país. Os pobres formavam quase a quarta parte da população européia, sobrevivendo de esmolas, roubo e assassinatos[18].

Com o crescimento desmesurado da pobreza e por razões de política criminal, a pena de morte não era uma solução adequada frente à delinqüência, pois não se podia aplicá-la a tanta gente.  Dessa forma, surgiu na segunda metade do século XVI um movimento visando o desenvolvimento das penas privativas de liberdade.[19] Desde então, surgiram prisões importantes, tais como a House of Correction na Inglaterra, a prisão de Rasphuis na Holanda, seguindo-se, assim, o surgimento de outros estabelecimentos prisionais

Sobre esta fase, ressalta Cesar Barros Leal:

No século XVI, começaram a aparecer na Europa prisões leigas, destinadas a recolher mendigos, vagabundos, prostitutas e jovens delinqüentes, os quais se multiplicaram principalmente nas cidades, mercê de uma série de problemas na agricultura e de uma acentuada crise na vida feudal. Em decorrência deste fenômeno e de sua repercussão nos índices de criminalidade, várias prisões foram construídas com o fim de segregá-los por um certo período, durante o qual, sob uma disciplina desmesuradamente rígida, era intentada sua emenda. Entre elas, a mais antiga foi a House of Correction, na cidade inglesa de Bridewell, inaugurada em 1552. Com o propósito reformador, surgiram por igual, no fim do século XVI, em Amsterdã, prisões que se tornaram famosas, como a de Rasphuis, para homens, que dava ênfase ao castigo corporal, ao ensino religioso e ao labor contínuo (na raspagem de madeiras de diferentes espécies, para uso como corantes, donde o nome da instituição). Outros países europeus, no rastro destas experiências, fundaram estabelecimentos similares[20].

O segredo das workhouses ou das rasphuis consistia em preparar os homens, em especial os pobres e os não proprietários, para serem instrumentos de exploração, aceitando ordens e uma disciplina que os tornassem dóceis. Essa era a concepção burguesa.[21]

Ademais, conforme ensina Cézar Roberto Bitencourt, não houve um propósito idealista nos modelos punitivos com a intenção de melhorar as condições da prisão, mas o fim era voltado para evitar o desperdício da mão-de-obra, bem como o seu controle, porquanto:

Os modelos punitivos não se diversificam por um propósito idealista ou pelo afã de melhorar as condições da prisão, mas com o fim de evitar que se desperdice a mão-de-obra e ao mesmo tempo para poder controlá-la, regulando a sua utilização de acordo com as necessidades de valoração do capital.[22]

Outrossim, o espetáculo atribuído à punição foi sendo abandonado aos poucos e o corpo suplicado, amputado, esquartejado, alvo da repressão penal, deixou de sofrer os castigos físicos da pena[23].

Nessa toada, é importante salientar que o suplício do corpo deu lugar ao suplício da alma, pois, o sofrimento aplicado, bem como o castigo físico, deixaram de ser os elementos principais da aplicação da pena. Esse castigo passou de uma arte de sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos.

Nesse sentido, as lições de Michel Foucault:

O sofrimento físico, a dor do corpo, não são mais os elementos constitutivos da pena. O castigo passou de uma arte das sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos. Se a justiça ainda tiver que manipular e tocar o corpo dos justiçáveis, tal se fará à distância, propriamente, segundo regras rígidas e visando a um objetivo bem mais “elevado”. Por efeito dessa nova retenção, um exército inteiro de técnicos veio substituir o carrasco, anatomista imediato do sofrimento: os guardas, os médicos, os capelães, os psiquiatras, os psicólogos, os educadores; por sua simples presença ao lado do condenado, eles cantam à justiça o louvor de que ela precisa: eles garantem que o corpo e a dor não são os objetos últimos de sua ação punitiva.[24]

O sistema de aplicação de pena, através de vários artifícios, buscava isentar o corpo do condenado da dor, evitando que o mesmo sofresse. No entanto, o fim desse sofrimento dava surgimento ao sofrimento incorpóreo do encarcerado e essa espécie de sofrimento passou a estar presente nas penalidades aplicadas, como ensina Michel Foucault:

[...] tirar a vida evitando deixar que o condenado sinta o mal, privar de todos os direitos sem fazer sofrer, impor penas isentas de dor. O emprego da psicofarmacologia e de diversos “desligadores”, fisiológicos, ainda que provisório, corresponde perfeitamente ao sentido dessa penalidade “incorpórea”.[25]

A execução da pena passou a seguir esse sistema de aplicação de pena em diversas legislações, sendo que a característica da pena era que deveria atingir a vida social mais do que o corpo. Foi com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789 começaram a surgir algumas garantias em favor do condenado à pena de prisão.

Pode-se afirmar que César Beccaria contribui intensamente na adoção do caráter humanitário das penas, pois sua obra, “Dos Delitos e das Penas”, publicada em 1764, influenciou fortemente a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, conforme discorre Oswaldo Henrique Duek Marques.

Na visão do filósofo, não se conceberia uma sanção penal que impusesse ao transgressor um sofrimento cruel, desproporcional ao crime cometido, que ultrapassasse o grau de necessidade de prevenção geral. O castigo, nessa ótica, teria a finalidade de impedir o culpado de tornar-se prejudicial à sociedade e de afastar os cidadãos da prática criminosa. Por influência desse pensamento, o artigo 8, da Declaração de 1789, prescreveu que a legislação só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. Essa retribuição proporcionada passou a constituir um dos alicerces do Direito Penal contemporâneo. Como exemplo, o Código Penal Brasileiro atual determina que a pena seja fixada segundo o critério de necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime (art. 59).[26]

Insta tecer considerações ao sistema idealizado por Jeremias Bentham, um modelo de prisão celular, o panóptico, no qual poderia se ter o controle total dos prisioneiros. Era um sistema voltado para o controle da situação dos detentos, uma vez que seu desenho arquitetônico propiciava essa constante vigília do preso:                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

[...] O panóptico, um estabelecimento circular ou radial, no qual uma só pessoa, desde uma torre, podia exercer controle total dos presos, vigiando-os no interior de seus aposentos. O panóptico, ademais, não se limitava ao desenho arquitetônico, associando-se em seu projeto a um regime caracterizado pela separação, higiene e alimentação adequada, além da aplicação, embora excepcional, de castigos disciplinares.[27]

O panóptico foi idealizado para demonstrar o poder do Estado, induzindo o apenado a um estado de visibilidade tal qual assegure o funcionamento daquele poder. Tratava-se de um laboratório do poder, graças aos mecanismos empregados na observação e que ganhavam em eficácia e em capacidade de penetração no comportamento dos homens.[28] O modelo panóptico não obteve o sucesso desejado, sua engenharia e arquitetura não foram muito aproveitadas como modelo, não tendo sido construído nenhum presídio com base naquele desenho arquitetônico.[29]

No século XX surgiu na Inglaterra o sistema progressivo, tendo como característica o comportamento e o aproveitamento do preso, que deveria ser levado em consideração, bem como a boa conduta e o trabalho desenvolvido. Eram atribuídos ao sistema progressivo períodos ou estágios de cumprimento da pena, no qual o condenado passava pelo isolamento celular absoluto, depois conquistava o direito ao trabalho e, por fim, o livramento condicional.[30]

Consoante Julio Fabbrini Mirabete:

[...] O sistema Progressivo (inglês ou irlandês) surgiu na Inglaterra, no século XIX, atribuindo-se sua origem a um capitão da Marinha Real, Alexander Maconochie. Levava-se em conta o comportamento e aproveitamento do preso, demonstrados pela boa conduta e pelo trabalho (mark sistem), estabelecendo-se três períodos ou estágios no cumprimento da pena. O primeiro deles, período de prova, constava de isolamento celular absoluto; o outro se iniciava com a permissão do trabalho em comum, em silêncio, passando-se a outros benefícios.[31]

Outros sistemas prisionais surgiram. É o caso do sistema conhecido como pensilvânico filadélfico, que aplicava o confinamento solitário, bem como o sistema auburniano, também conhecido como sistema do silêncio, eivado de agruras, com berço no Estado de Nova York, na penitenciária de Auburn, dando seguimento ao sistema solitário, conforme ensina César Barros Leal:

[...] Na Filadélfia experienciou-se um sistema conhecido com pensilvânico filadélfico, celular ou de confinamento solitário (solitary confinement). Consistia num regime de isolamento, em cela individual, nua, de tamanho reduzido, nos três turnos, sem atividades laborais, sem visitas (exceto, v.g., do capelão, do diretor ou de membros da Pennsylvania Prison Society, entidade que assistia aos presos), em que se perseguia o arrependimento cm base na leitura da Bíblia, como nos penitenciários da Igreja. [...] O sistema solitário – que se tornou mais ameno no transcurso do tempo –, serviu de alicerce para um novo sistema, o do silêncio (silent system) ou sistema auburniano, assim denominado porque se aplicou pela primeira vez na penitenciária de Auburn, no Estado de Nova York, construída em 1816, cujas principais características eram o isolamento celular, mantido penas no turno da noite, e a vida em comum durante o dia com observância de absoluto silêncio, consoante regra de máximo rigor, cujo descumprimento era punido com castigos corporais imediatos.[32]

         Em oposição a esses dois modelos, vários questionamentos começaram a ser feitos, ensejando vários conflitos cujo centro das discussões era o objetivo da ação carcerária, como esclarece Michel Foucault:

Na oposição entre esses dois modelos, veio se fixar toda uma série de conflitos diferentes: religioso (deve a conversão ser a peça principal da correção?) médico (o isolamento completo enlouquece?), econômico (onde está o menor custo?) arquitetural e administrativo (qual é a forma que garante a melhor vigilância?) donde, sem dúvida, o tamanho da polêmica. Mas no centro das discussões, e tornando-as possíveis, este objetivo primeiro da ação carceral: a individualização coercitiva, pela ruptura de qualquer relação que não seja controlada pelo poder ou ordenada de acordo com a hierarquia.[33]

         Na visão de Cézar Roberto Bitencourt, o sistema auburniano não visava à reforma do condenado, mas tão-somente se preocupava com sua disciplina, cuja intenção do sistema era, na verdade, a exploração da mão-de-obra carcerária.

[...] O sistema auburniano não tinha uma orientação definida para a reforma do delinqüente, predominando a preocupação de conseguir a obediência do recluso, a manutenção da segurança no centro penal e a finalidade utilitária consistente na exploração da mão-de-obra carcerária.[34]

Importante, nesse ponto, trazer à baila a evolução da pena privativa de liberdade no Brasil.

1.2 A história da pena privativa de liberdade no Brasil

A prisão é a principal pena prevista no histórico da legislação penal brasileira. É cediço que no período colonial, a cultura predominante no Brasil e a legislação aplicada era a portuguesa. Assim, a partir do descobrimento do Brasil, passou-se a aplicar no território as mesmas leis aplicadas naquele país, as quais eram severas, sendo um reflexo do sistema penal vigente na Europa, naquele período. Passaram a vigorar no território Nacional as ordenações portuguesas: Ordenações Afonsinas (1500-1514), primeiro ordenamento jurídico pátrio; Ordenações Manuelinas (1514-1603); e as Ordenações Filipinas, com vigência após 1603, perdurando até a promulgação do Código Criminal do Império.[35]

As Ordenações Afonsinas eram divididas em cinco livros. O livro V tratava dos delitos e das penas, assim como do Processo Penal. O legislador não levou em consideração as finalidades das penas nem sua proporção com o delito cometido, procurando, tão-somente, inibir os atos criminosos por meio de atrocidades. Tanto assim que para cada crime havia uma pena a ser aplicada, cujas características eram eivadas de atrocidades, como acrescenta Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

[...] O legislador não teve em vista os fins das penas e sua proporção com a gravidade do delito, e, sim, conter os homens por meio do terror e do sangue. O crime de feitiçaria e encantos, o trato ilícito de cristão com judia ou moura e o furto do valor de um marco de prata são igualmente punidos com pena de morte. O crime de lesa-majestade foi adotado com tudo de odioso se apresentava nas leis imperiais romanas, não só quanto à qualidade do crime, como quanto ao modo de processar.[36]

 As Ordenações Afonsinas foram o ponto de partida para as demais Ordenações, figurando também como marco fundamental na história do Direito português, como lecionam os citados doutrinadores:

Os autores são unânimes em exaltar a importância das Ordenações Afonsinas, principalmente em razão do seu pioneirismo e da época em que ela surgiu, constituindo-se no ponto de partida para a posterior evolução do direito português, inclusive para as duas outras ordenações que a sucederam, as quais mantiveram, na essência, o plano das primitivas e se limitaram a introduzir alterações em diferentes lugares. As Ordenações Afonsinas são, assim, um marco fundamental na história do direito português[37].

Posteriormente, surgiram as Ordenações Manuelinas, criadas para substituir as Ordenações Afonsinas, compostas também de cinco livros. Houve a criação de um grande número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas, mas a reforma se deu em relação às fontes subsidiárias, ou seja, deveriam ser observados primeiro o direito romano e, em segundo lugar, o direito canônico.[38]

As Ordenações Manuelinas apenavam vários infratores, tais como: os que prestavam ajuda aos escravos cativos para fugirem ou os encobertavam; os falsificadores de mercadorias; homens que vestiam-se com traje de mulher ou mulher com trajes de homem; os que utilizavam máscaras, dentre outros. Em seguida, surgiu o Código Criminal de 1830, previsto na Constituição de 1824, que também já previa a organização de um Código Civil e um Criminal.[39]

O Código Penal de 1890 foi promulgado pelo Decreto de Governo Provisório, sob o nº. 847, de 11 de outubro de 1890, só entrando em vigor em 1891, pois o Decreto nº. 1.127, de 06 de dezembro de 1890, assinalava o prazo de seis meses para entrada em vigor.[40]

Concomitantemente, houve a entrada em vigor da chamada Consolidação das Leis Penais, de 14 de dezembro de 1932, editada pelo Decreto nº. 22.213. Tal legislação teve a vigência paralela ao Código Criminal de 1890 e não revogava os dispositivos da lei em vigor, a não ser em caso de incompatibilidade entre os textos respectivos, conforme parágrafo único do art. 1º.[41]

A Consolidação das Leis Penais foi editada tendo em vista que o Código Penal de 1890 estava sofrendo inúmeras modificações, quer na classificação dos delitos bem como na intensidade das penas. Assim, buscando-se consolidar as leis penais, promulgou-se o Decreto nº. 22.213, de 1932. Cumpre notar que o Código Penal de 1940 teve sua primeira modificação em 24 de maio de 1977, no que diz respeito às penas, pois a Lei nº. 6.416/1977, que modificou o art. 30 do Código Penal e, posteriormente, aquele código teve sua parte geral modificada em 1984, pela Lei nº. 7.209/1984, no que diz sentido às penas.[42]

Importa acrescentar que o Código Penal de 1940 entrou em vigência com o surgimento do “Estado Novo”, comandado por Getúlio Vargas, em plena II Guerra Mundial, refletindo, sem dúvidas, as mudanças e angústias próprias daquela época. Em 24 de maio de 1977, a Lei nº. 6.416 modificou o art. 30 do Código Penal de 1940, equiparando os tipos de pena privativa de liberdade visando uniformizar o regime progressivo para o cumprimento de penal. Estas modificações foram posteriormente recebidas e aperfeiçoadas pela Lei nº. 7.210, de 1984, conhecida como “Lei de Execução Penal” e, também, pela reforma promovida pela Lei nº. 7.210, de 1984.[43]

Volta-se a atenção, nesse ponto, para o tratamento dispensado aos presos pelas Constituições brasileiras.

1.2.1 O preso e as Constituições de 1824,1969 e 1988

         Todas as constituições brasileiras disciplinaram texto normativo em relação aos presos, legislando, portanto, sobre o sistema penitenciário. No entanto, nos reportamos às Constituições de 1824, 1969 e 1988, não que as outras tenham menos importância, mas por questão de exemplificação do sistema penitenciário regulado pelas cartas citadas. Assim,  indubitavelmente, é a Constituição de 1988 que representa a ênfase conferida aos direitos e garantias individuais no que tange a essa parcela da população. A Constituição de 1824 prescrevia em seu art. 179: “As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para a separação dos réus conforme suas circunstâncias e natureza dos crimes.” [44]

Na Constituição de 1969, proibições de detenção arbitrária e de prisão perpétua eram asseguradas, bem como os princípios da personalidade e da individualização da pena. Havia, também, a garantia da integridade física e moral do presidiário, reguladas pelo art. 153, § 13.[45]

A Constituição de 1998, com a preocupação de dar uma resposta a todas as demandas ocorridas no período da ditadura militar, buscou, logo nos primeiros capítulos, garantir os direitos e garantias individuais.[46]

Sob a égide da Constituição, percebe-se que a liberdade tem uma proteção especial, em razão da previsão do respeito à dignidade da pessoa humana.  Pode-se inferir, pela leitura dos dispositivos constitucionais, que a liberdade é a regra e a não-liberdade é a exceção, como esclarece Paulo Queiroz:

[...] resulta que a liberdade é, assim, a regra; a não liberdade, a exceção. Logo, medidas de constrição ao indivíduo – sobretudo as de caráter penal – somente se legitimam na medida em que sirvam à afirmação da liberdade mesma, ou seja, somente quando sirvam à efetiva proteção do cidadão, o que é o mesmo que dizer quando resultem necessárias à realização da própria liberdade. Conclusivamente, a intervenção jurídico-penal só deve ser admitida e tolerada quando não for substituível por outras formas menos violentas – e adequadas – de controle social (intervenções sociais ou administrativas, p. ex.).[47]

Na Constituição Federal de 1988 estão presentes alguns princípios adstritos à execução penal, tais como o art. 5º, inciso III, cujo texto registra explicitamente que ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento desumano ou degradante. No inciso III do mesmo artigo verifica-se que a lei considerará crime inafiançável a prática de tortura. Posteriormente, editou-se a Lei nº. 9.455/1997 integrando o referido texto normativo constitucional e definindo os crimes de tortura.[48]

No que tange à execução penal, está explícito na Constituição que a lei regulará a individualização da pena e adotará, dentre outras: privação ou restrição de liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa, suspensão ou interdição de direitos (art. 5º, XLVI).[49]

Ainda no capítulo que trata dos direitos e garantias fundamentais o inciso XLVII do art.5º veda as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX, bem como as penas de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as penas cruéis, assim como a garantia de que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, inciso XLV do art. 5º.[50]

A Constituição Federal de 1988 assegura que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, assegurando-se aos presos o respeito à integridade física e moral. Ademais, garante a assistência jurídica e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, assim como a indenização por erro judiciário, também para o condenado que ficar preso além do tempo fixado na sentença, estando tais garantias expostas nos incisos LXXIV e LXXV do art. 5º.[51]

As garantias aqui colacionadas, bem como os princípios relacionados, estão expostos na Constituição de forma bastante clara e com relativamente facilidade de entendimento pelo senso comum. É o caso do princípio da legalidade, da irretroatividade e da individualização da pena e outros implícitos, como o princípio da proporcionalidade e da lesividade, mas, certo é que todos limitam o poder punitivo do Estado, segundo assevera Paulo Queiroz:

[...] A maioria dessas garantias e princípios está disposta na Constituição de forma explícita, como é o caso do princípio da legalidade, da irretroatividade e da individualização da pena. Outras (implícitas), porém, embora não estejam previstas expressamente, decorrem da lógica do sistema de valores que a Constituição consagra, como o princípio da proporcionalidade (em sentido lato) e o princípio da lesividade (ou de exclusiva proteção dos bens jurídicos). Tais princípios representam sérias limitações, formais e materiais, ao poder punitivo do Estado, por isso que constituem autênticas garantias, vistos que oponíveis pelo indivíduo ao exercício do poder punitivo do Estado.[52]

Também fazem parte do ordenamento jurídico aplicado na aplicação e execução da pena no Brasil, os tratados e pactos por ele ratificados.

1.2.2 Os Tratados e Pactos sobre prisão ratificados pelo Brasil

Está explícito no art. 5º, § 2º, da Constituição pátria, que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Significa dizer que a Constituição Federal acolheu alguns dos Pactos Internacionais relacionados à pena privativa de liberdade. É que o Brasil ratificou Pactos de suma importância para o Direito Penal e o Processo Penal, como o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San José da Costa Rica, que tratam de direitos e garantias dos cidadãos e dos prisioneiros.

Houve a discussão sobre a prisão em 1948 na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), sendo tema de destaque o reconhecimento do caráter aviltante da pena privativa de liberdade.[53]

A Convenção interamericana para prevenção e punição da tortura foi ratificada pelo Brasil em 20 de julho de 1989. Em 28 de setembro do mesmo ano, o Brasil ratificou a Convenção da Organização das Nações Unidas contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, com ênfase nas garantias voltadas para a luta contra a tortura e a tratamentos cruéis, desumanos.[54]

Em 24 de janeiro de 1992 o Brasil ratificou o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, contendo artigos que trazem garantias ao cidadão, tais como de liberdade, direito à vida e direito de interpor recursos. Merece destaque a terceira parte deste Pacto, em especial seu art. 6º, onde está explícito o direito à vida, segundo o qual ninguém poderá ser privado de sua vida. De igual modo, deixa claro que nos países em que a pena de morte não tenha sido abolida, esta poderá ser imposta apenas nos casos de crimes mais graves. Esse Pacto dispõe acerca das garantias à dignidade da pessoa humana, vedando a tortura, escravidão, trabalhos forçados e a prisão arbitrária, conferindo maior valor à liberdade, à reparação, à igualdade.[55]

O Pacto de San José da Costa Rica traz muitas semelhanças com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.[56] A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) teve seu cumprimento decretado em 6 de novembro de 1992 pelo Decreto-Lei nº. 678.[57]

É importante ressaltar o disposto no art. 8º deste Pacto, que trata de alguns direitos e garantias inerentes à execução penal: “Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra elas, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza”.[58]

Encerrado o capítulo em que se apresentaram noções históricas da pena privativa de liberdade, bem como o tratamento recebido na legislação brasileira, passa-se ao capítulo em que serão estudas as finalidades desse tipo de pena.

Capítulo 2

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E SUAS FINALIDADES

2.1 Do poder punitivo do Estado

O Estado utiliza o direito penal a fim de facilitar e regulamentar a convivência dos homens em sociedade com o intuito de proteger alguns bens jurídicos.[59]

Ao praticar um delito, o indivíduo é apenado com o objetivo declarado de prevenir para que o crime não torne a ocorrer novamente, bem como de reparar o quanto for possível o mal causado pelo infrator. Nessa toada, aplica-se uma punição a fim de se alcançar a ressocialização do indivíduo apenado. Esse castigo serve de exemplo para os demais membros da sociedade para que não venham a delinqüir, uma vez que, espera o Estado, passem a refletir sobre o castigo aplicado ao seu próximo, o qual tem o condão de inibir a prática do crime.

Consoante leciona Jeremy Bentham:

[...] O modo geral de prevenir os crimes é declarar a pena que lhe corresponde, e fazê-la executar, o que, na acepção geral e verdadeira serve de exemplo. O castigo em que o réu padece é um painel em que todo homem pode ver o retrato do que lhe teria acontecido, se infelizmente incorresse no mesmo crime. Este é o fim principal das penas, é o escudo com que elas se defendem.[60]

É evidente que o preso está longe de ser ressocializado para a vida livre, pois, na verdade, está sendo socializado para viver na prisão, onde as regras aplicadas são absorvidas rapidamente, tendo em vista que o condenado está interessado em não sofrer punições.[61]

Existem três teorias sobre o direito de punir do Estado: absolutas, relativas e mistas. As teorias absolutas, também chamadas de teorias da retribuição ou retribucionistas estão fundamentadas na sanção penal, ou seja, na exigência de justiça. O indivíduo deverá ser punido porque cometeu o crime. A aplicação da pena nas teorias absolutas tem o condão apenas de fazer a justiça e nada mais, não se imaginando qualquer outro fim, como consta das lições de Cezar Roberto Bitencourt:

Por meio da imposição da pena absoluta não é possível imaginar nenhum outro fim que não seja único e exclusivamente o de realizar a justiça. A pena é um fim em si mesma. Com a aplicação da pena consegue-se a realização da justiça, que exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia peccatur est, isto é, porque delinqüiu, o que equivale a dizer que a pena é simplesmente a conseqüência jurídico-penal do delito praticado.[62]

Nas teorias relativas, o fundamento é a prevenção para que o indivíduo seja intimidado a não praticar crimes. Então, o criminoso deverá ser impedido de praticar crimes pela coação psíquica, intimidação ou física segregação. A pena não busca retribuir o fato delitivo cometido pelo indivíduo, mas sim prevenir o seu cometimento.[63]

A prevenção pode ser subdivida em geral e especial, cujo fim é desencorajar outros membros da sociedade da prática de condutas lesivas (prevenção geral), bem como desestimular o infrator do cometimento de crimes (prevenção especial).[64]

Segundo as teorias ecléticas, há o caráter retributivo, pois a pena é um meio de educação e de correção. Sua finalidade é não só a prevenção, mas também um misto de educação e correção.[65] Essas teorias – mistas ou unificadoras –  buscam agrupar os fins da pena, recolhendo, assim os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas.[66]

Na lição de Jeremy Bentham, a pena encerra três objetos em relação ao apenado: o que busca a sua reforma, a intimidação para que não volte a delinqüir e a reparação do dano causado pelo mesmo:

Relativamente ao réu, já sabemos que a pena encerra três objetos: inabilitação, reforma, acanhamento para cometer o crime com medo da lei. Se o delito é de natureza que inspira grande terror, porque denota no animo? De seu autor uma disposição mui depravada, é preciso tirar-lhe o poder de reincidir; mas se é menor, bastará aplicar-lhe uma pena de passagem: mas esta pena em todo caso deve ter qualidade; próprias para reformar e assustar o réu depois que sai da prisão. Tendo precavido os crimes, ainda resta ao magistrado reparar do modo possível o estrago que tem feito, concedendo à parte lesada uma satisfação, quero dizer, um bem, que possa ressarcir a injúria que sofreu.[67]

A título de enriquecimento, Bentham apresenta doze qualidades que devem ter a pena, para que possa cumprir seus fins, a saber: divisibilidade, certeza-igualdade, comensurabilidade, analogia, ser exemplar, economia, ser reparável, atalhar o poder de fazer mal, tendência para melhoramento moral, poder-se converter em proveito, simplicidade no modo de se dar a conhecer e finalmente, popularidade.[68]

No Brasil, a pena privativa de liberdade busca a integração social do condenado ou do interno, seguindo, portanto, a teoria eclética, onde a natureza é a retribuição da pena:

A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo a qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar.[69]

Assim, a aplicação da pena deve obedecer aos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Tais princípios representam, como já assinalado anteriormente, limitações ao poder punitivo do Estado, constituindo autênticas garantias ao indivíduo.[70]

2. 2 A pena privativa de liberdade no Código Penal e na Lei de Execução Penal

No Código Penal pátrio as penas privativas de liberdade estão disciplinadas no art. 33, nas formas de reclusão ou de detenção, no regime fechado, semi-aberto ou aberto. Conforme o parágrafo primeiro do citado artigo, considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média e regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Já o regime aberto a execução da pena ocorre em casa de albergado ou estabelecimento adequado.[71]

Transitada em julgado a sentença criminal condenatória como regulamenta o art. 105-7 da Lei de Execuções Penais é expedida guia de recolhimento. Para a execução das penas privativas de liberdade, o Código Penal contém princípios gerais, os quais disciplinam a forma de cumprimento das penas. Por sua vez, é a Lei nº. 7.210 de 11 de julho de 1984, que dita as regras concretas para a execução da penal.[72]

Cumpre assinalar que além dos regimes fechado, semi-aberto e aberto, está em evidência, o regime disciplinar diferenciado, regulado pelo art. 52 da Lei de Execuções Penais, cuja aplicação leva em conta alguns requisitos: periculosidade do detento, indisciplina e envolvimento com o crime organizado, entre outros, conforme leciona Paulo Queiroz:

Além dos regimes fechado, semi-aberto e aberto, há agora, o regime disciplinar diferenciado (LEP, art. 52), fechadíssimo, espécies de prisão no interior da prisão, aplicável àquele que se achar preso provisória ou definitivamente, sempre que: a) cometer crime doloso que ocasione subversão da ordem ou disciplina interna; b) apresentar alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou sociedade; c) houver fundada suspeita de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.[73]

Esse regime tem algumas características, tais como: duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo da repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada, recolhimento em cela individual, entre outros, os quais demonstram tratar-se de pena cruel e degradante, que atenta contra a dignidade da pessoa humana.[74]

 Há que se falar, também, na progressividade da pena, pois, visando resguardar a individualização da pena, o Código Penal pátrio adotou o sistema progressivo de execução com o fim de humanizar a pena, levando-se em consideração o mérito do condenado e o tempo de execução da penal (art. 33, §§ 2º, 3º e 4° do Código Penal brasileiro).[75]

O sistema progressivo é aquele no qual há a transferência do preso de regime de maior rigor para um regime de menor rigor punitivo. Para isso, o preso terá que cumprir 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ter bom comportamento comprovado pelo Diretor do presídio, nos termos do art. 112, da Lei de Execução Penal. Deve haver, também, decisão judicial motivada com parecer do Ministério Público.[76]

A progressão para regime mais brando tem o condão de reinserir de forma gradual o preso na sociedade, conforme acrescenta Paulo Queiroz:

A progressão para regime mais brando de execução, conseqüência natural da determinação da pena e admitida como forma de possibilitar a reinserção gradual do preso à comunidade, exige o cumprimento de, pelo menos, um sexto da pena no “regime anterior” e comportamento prisional satisfatório (LEP, art. 112). Tratando-se, porém, de nova progressão, o cálculo deverá ser feito com base no restante da pena, e não com base no total da pena aplicada.[77]

Sabe-se que a nova redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal não excluiu a necessidade de constatação de condições subjetivas para que o condenado seja beneficiado com a progressão, no entanto excluiu a necessidade de constatação de mérito para a obtenção da progressão.[78]

Assim, esse mérito, que na verdade é aptidão psicológica, cuja apuração tem o condão de verificar os valores subjetivos para a concessão do benefício deixou de ser exigido, bastando apenas o bom comportamento carcerário a ser atestado pelo diretor do estabelecimento.[79]

No que tange ao requisito objetivo, este está presente no tempo de cumprimento da pena, ou seja, cumprido 1/6 da pena, conforme normatiza o art. 112 da Lei de Execução Penal.

De extrema importância é a individualização da pena, resguardada pela Constituição Federal no art. 5º, XLVI, bem como nos arts. 59 e 68 do Código Penal. Devem ser levados em consideração pelo magistrado todos os princípios constitucionais, mas, em especial, os princípios da legalidade, da ofensividade e da proporcionalidade, para que não haja injustiça por parte do aplicador do direito.[80]

A individualização da pena deve ocorrer em três momentos distintos. O primeiro é na criação da lei, na qual é feita a cominação. Em segundo lugar, deve ser analisado o caso concreto pelo julgador.  Por fim, a individualização deve ser feita na execução da pena, a cargo do juiz da execução.[81]

No que tange ao cumprimento de pena no regime fechado, o condenado será submetido ao exame criminológico de classificação para individualização da pena, como dispõe o art. 34 do Código Penal e, também, o art. 8º da Lei de Execução Penal. Esse exame poderá ser efetuado facultativamente se o condenado for submetido ao regime semi-aberto, nos termos do art. 35, caput do Código Penal e art. 8º parágrafo único, da Lei de Execução Penal.[82] O condenado será submetido a esse exame criminológico a fim de que seja assegurada a defesa social, assim como para aferição do estado de temibilidade do condenado.[83]

Insta salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 86.631/PR, decidiu que o exame criminológico é facultativo, cabendo ao Magistrado optar ou não por sua realização.[84]

É de bom alvitre explicitar que, ao preso, são garantidos todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, mormente quanto ao que pertine ao respeito à sua integridade física e moral.[85] É que, se assim não fosse, os resultados provenientes de seu encarceramento seriam mais desastrosos do que já o são.

Por oportuno, volta-se a atenção para os resultados provocados pela prisão.

2.2 Resultados subterrâneos provocados pela prisão

No que diz respeito aos princípios da pena (retribuição, intimidação, ressocialização, incapacitação), é forçoso admitir que raras vezes tais princípios são  respeitados e, por conseguinte, provocam resultados subterrâneos e revelam as inúmeras falhas do sistema carcerário, contribuindo para sua falência.

Nesse sentido, as lições de Cesar Barros Leal:

[...] Retribuição- A prisão é, antes de tudo, um castigo. Está acima de quaisquer dúvidas que esta representa, na prática, muitíssimo mais do que a mera privação de liberdade, tendo em vista que o condenado perde, outrossim, a identidade social.

Intimidação – É pacífico o entendimento de que a pena de prisão não intimida. Os cárceres estão abarrotados de pessoas que não se amedrontam diante da pena e pelas ruas circulam criminosos que praticam toda sorte de delitos, indiferentes à possibilidade de serem punidos.

Ressocialização – A prisão, em lugar de um instrumento de ressocialização, de educação para a liberdade, vem a ser, não importam os recursos materiais disponíveis, um meio corruptor, um núcleo de aperfeiçoamento no crime.

Incapacitação – Através da clausura se impede, afinal, que o apenado possa cometer novos delitos, em meio livre. As penas longas, por vezes sem progressão de regime, visam garantir o prolongamento desta incapacitação, que se indigita como necessária à segurança da sociedade.[86]

A pena privativa de liberdade, como já assinalado, deveria ressocializar o indivíduo, no entanto os reais efeitos da prisão, os quais não são declarados, estão na contramão, tendo em vista a desumanização do sistema, que estigmatiza o condenado e não cumpre sua função reeducadora. Essa pena, não raras vezes, atinge os indivíduos de classes sociais menos favorecidas e, dessa forma, é vista como justiça seletiva, vez que essas classes são fortemente atingidas, como ressaltam Zaffaroni e Pierangeli.

[...] a pena privativa de liberdade é resultado de uma espécie de “justiça seletiva”, porque por ela serão atingidos os indivíduos pertencentes aos setores sociais menos favorecidos e os de quociente intelectual mais baixo, isto é, os menos aptos para a competição que a sociedade impõe. A maior parte dos submetidos a essas penas é integrada por pessoas que provêm destes setores.[87]

Quanto aos fins teóricos propostos pela pena privativa de liberdade, presentes dogmaticamente no Código Penal e legislações afins, há a negação de forma clara por essa espécie de pena.[88] Sabe-se que apesar de inúmeras reformas feitas no sistema penal, as prisões só têm aumentado a população carcerária e a maioria das reformas é ineficaz para a solução do problema, funcionando, somente como meros paliativos, ou seja, verdadeiros “tampões” do sistema carcerário.[89]

Ademais, o sistema punitivo é seletivo e estigmatizante, pois, repita-se, aumenta o espaço entre as classes sociais, reforçando, assim, as desigualdades. O condenado é estigmatizado em face do processo criminal e esse estigma pesa sobre sua pessoa, funcionando como uma espécie de rótulo criminal, impulsionando o criminoso a viver e comportar-se de acordo com a imagem que incorpora.[90]

Não há diminuição da taxa de criminalidade com as prisões, podendo-se aumentá-las ou até transformá-las, mas a quantidade dos delitos cometidos continuam estáveis, isso quando não aumentam.[91] Por outro lado, saliente-se que  a detenção provoca a reincidência, vez que depois que o detento deixa a prisão, a chance de voltar para ela é, reconhecidamente, maior do que antes.[92]

A prisão nada mais é do que uma deformadora da personalidade, pois envolve o aprisionado em um mundo repleto de desumanidade, e esse por sua vez tem que aprender a suportar as agruras do cárcere para sua própria sobrevivência.[93] A prisão não disfarça mais a suas metas, qual seja de punir, como há muito salientou Michel Foucault:

A prisão, essa região mais sombria do aparelho de justiça, é o local onde o poder de punir, que não ousa mais se exercer com o rosto descoberto, organiza silenciosamente um campo de objetividade em que o castigo poderá funcionar em plena luz como terapêutica e a sentença se inscrever entre os discursos do saber. Compreende-se que a justiça tenha adotado tão facilmente uma prisão que não fora, entretanto filha de seus pensamentos. Ela lhe era agradecia por isso.[94]

Verifica-se, ainda, que a crueldade das penalidades impostas aos presos provoca resultados devastadores, os quais são contrários ao que a pena privativa de liberdade se propõe, que é prevenir o delito.[95] O isolamento de um ser humano, excluindo-o de sua vida social normal, mesmo que seja em uma “jaula de ouro” gera um dos efeitos mais graves da pena privativa de liberdade, mostrando-se em muitos casos irreversível. Assim, é impossível pretender que a pena privativa de liberdade cumpra sua função de ressocializar o preso por meio de exclusão e isolamento.[96]

Há ainda que se falar na Instituição prisional como um todo, onde não é permitido que o interno seja responsável por alguma iniciativa, pois o que interessa é a sua adesão às regras, causando-lhe depressões, degradações e todo tipo de humilhações.[97]

Assim sendo, as finalidades subterrâneas prevalecem sobre as declaradas, uma vez que o Estado não viabiliza a aplicação da legislação pátria no sistema carcerário, assunto que será abordado no próximo capítulo.

Capítulo 3

A CRISE DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A pena privativa de liberdade tem apresentado problemas desde sua criação, na medida em que suas finalidades não vêm sendo atingidas e as reformas propostas não têm apontado soluções eficazes, pois o caráter reabilitador não condiz com a forma pela qual a mesma é aplicada.

Como já comentado no capítulo anterior, a pena privativa de liberdade tem suas finalidades declaradas, no entanto, essas finalidades não estão tendo sucesso, resultando em intensa e desastrosa crise no sistema carcerário. Significa dizer que o objetivo declarado da prisão, o de proteção da sociedade é um dos aspectos que sugerem profundas contradições quanto à ressocialização que se atribui a pena privativa de liberdade.[98]

A pena privativa de liberdade tem se apresentado como sinônimo de força e poder, não se verificando o caráter essencial, qual seja, a justiça, pois o criminoso convicto e o inocente suspeito são lançados a mesma sorte, sendo tratados sem distinção alguma e lançados na mesma masmorra, como, de há muito, alertava o mestre Cesare Beccaria:

A razão está em que o sistema atual da jurisprudência criminal apresenta aos nossos espíritos a idéia da força e do poder, em vez da justiça; é que se atiram, na mesma masmorra, sem distinção alguma, o inocente suspeito e o criminoso convicto; é que a prisão, entre nós, é antes de tudo um suplício e não um meio de deter um acusado; é que, enfim, as forças que estão externamente em defesa do trono e os direitos da nação estão separadas daquelas que mantêm as leis no interior, quando deveriam estar intimamente ligadas.[99]

         São observados sucessivos fracassos da pena privativa de liberdade, tendo em vista ela ter-se transformando em verdadeiro local de suplícios, vez que as políticas de tratamento ao recluso são incipientes, causando assim uma dissocialização e degeneração do recluso, distanciando-se, cada vez mais, da promoção de sua ressocialização.[100]

Os fins da pena, quais sejam retribuição, intimidação, ressocialização e incapacitação não tem sequer atingido seus fins, os quais teriam o condão de preparar o detento para o convívio na sociedade. Dessa forma, verifica-se que a prisão é antes de tudo um castigo, pois o condenado perde no cárcere sua privacidade, sua intimidade, bem como sua identidade social.[101]

Percebe-se, também, que todos os valores e atitudes adstritos ao sistema social carcerário mostram-se completamente antagônicos aos valores existentes na sociedade exterior.[102]

A verdade é que a pena de prisão não mais intimida o criminoso, como acrescenta Cezar Roberto Bitencourt:

[...] Apesar da deficiência dos dados estatísticos, é inquestionável que a delinqüência não diminui em toda a América Latina e que o sistema penitenciário tradicional não consegue reabilitar o delinqüente; ao contrário, constitui uma realidade violenta e opressiva e serve apenas para reforçar os valores negativos do condenado.[103]

Muito se fala sobre a reincidência do detento, pois a sociedade não acredita que o mesmo possa estar de fato, ressocializado para voltar ao convívio da sociedade, mormente devido à crise que apresenta o sistema carcerário. Assim, as elevadas taxas de reincidência podem se apresentar em virtude da ineficiência do sistema carcerário, bem como ser o reflexo das transformações dos valores que se produzem na sociedade.[104]

Saliente-se que grande parte dos seres humanos levados à prisão volta a delinqüir quando readquire a liberdade.[105] É cediço ainda que a prisão exerce alguma influência no fracasso do tratamento do recluso. No entanto, tais fatos não têm comprovação científica. Assim, a reincidência pode não ser considerada como o mais importante indicador da falência da prisão, podendo haver outros fatores externos que contribuem para a reincidência, tais como a inacessibilidade ao trabalho.[106]

No Brasil, o sistema carcerário apresenta uma série de problemas. Dentre eles podem ser indicados: superlotação, ociosidade, ausência de assistência social, jurídica, material, religiosa etc., bem com a proliferação de doenças contagiosas e diversas espécies de violações, como também outros problemas que impedem o regresso do encarcerado ao convívio em comunidade:

No Brasil, superlotação, ociosidade, ausência de assistências (material, à saúde, social, educacional, jurídica e religiosa), abusos sexuais, proliferação de doenças contagiosas como Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e a tuberculose, torturas, violação ao sigilo de correspondência, sensacionalismo, além das inúmeras dificuldades de se conceder a tão esperada visita íntima a todos (homens e mulheres heterossexuais ou homossexuais), num local compatível à dignidade humana, são alguns dos mais variados problemas prisionais a impedirem o regresso do outrora encarcerado ao convívio em comunidade. Sem desprezo a outras práticas, também comuns, como, por exemplo, a abusiva revista íntima a humilhar a família dos que na prisão se encontram.[107]

Essa crise encontra-se tão grave que os limites do desrespeito estão sendo quebrados vergonhosamente. Há algum tempo, veiculou-se, nacionalmente, a notícia de uma jovem de 15 (quinze) anos jogada em uma cela com 20 (vinte) homens tendo sofrido todo tipo de abusos sexuais, até mesmo em troca de comida. [108]

Tal fato demonstra a intensidade da agressão cometida à legislação pátria, uma vez que a Constituição Federal, em seu art. 5º, XLVIII assegura que o cumprimento da pena será executado em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Existem também ouros fatores que dominam a vida carcerária, imprimindo a essa, um caráter criminógeno, tanto materiais quanto psicológicos, como destaca Cezar Roberto Bitencourt:

[...] Fatores materiais - Nas prisões clássicas existem condições que podem exercer efeitos nefastos sobre a saúde dos internos. As deficiências de alojamentos e de alimentação facilitam o desenvolvimento da tuberculose, enfermidade por excelência das prisões. Contribuem igualmente para deteriorar a saúde dos reclusos as más condições de higiene dos locais, originadas na falta de ar, na umidade e nos odores nauseabundos. Mesmo nas prisões mais modernas, onde as instalações estão em nível mais aceitável e onde não se produzem graves prejuízos à saúde dos presos, podem, no entanto, produzir algum dano na condição físico-psíquica do interno já que, muitas vezes, não há distribuição adequada do tempo dedicado ao ócio, ao trabalho, ao lazer e ao exercício físico.

[...] Fatores psicológicos - A prisão, com sua disciplina necessária, mas nem sempre bem empregada, cria uma delinqüência capaz de aprofundar no recluso suas tendências criminosas. Sob o ponto de vista social, a vida que se desenvolve em uma instituição total facilita a aparição de uma consciência coletiva que, no caso da prisão, supõe a estruturação definitiva do amadurecimento criminoso.[109]

Ademais, podem-se falar, ainda, nos fatores sociais que ocasionam uma desaptação tão profunda que torna difícil a reinserção social do delinqüente.[110]O efeito criminógeno da pena insere o preso (etiquetado) em um círculo de desvio social, sendo que esses efeitos não se extirparão nem mesmo após o cumprimento integral da pena privativa de liberdade aplicada ao detento.[111]

Há, ainda, no sistema carcerário uma espécie de subsistema social, o qual contradiz totalmente os propósitos ressocializadores. Além do mais, a detenção do poder é um dos valores considerado antagônico aos valores da sociedade exterior, nada contribuindo para a reeducação do interno.[112]

Insta observar que nas penitenciárias há concessão de privilégios e tolerâncias, caracterizando focos de poder que dominam e submetem todos a  uma rede de violência. Há a prevalência da corrupção funcional, o abuso sexual contra os mais jovens e a divisão de territórios por grupos rivais que exigem lealdade e pagamentos, tendo como sanção o seu descumprimento, a pena de morte.[113]

3.1 Seletividade do sistema carcerário

O sistema carcerário é seletivo, uma vez que a exclusão econômica aumenta ainda mais a freguesia das prisões. Tendo em vista que os índices de criminalidade violenta têm aumentado, bem como o sentimento de impunidade e de insegurança, as leis e os magistrados estão sendo cada vez mais severos.[114]

Além do mais, as desigualdades são criadas e reforçadas nesse  sistema punitivo não somente pela prática de mais crimes em relação aos outros, mas sim porque a clientela desse sistema penal é formada por pessoas que estão em dívida com a lei e também porque o  controle social formal é discriminatório[115].

Esse processo discriminatório é inerente aos excluídos que estão nas favelas, presídios, nos becos e guetos, estando subjugados aos interesses  das classes dominantes que alimentam essas séries de distúrbios e repressões a fim de sustentar o poder estatal. Registre-se ainda o uso do discurso eleitoreiro sobre o tema[116].

A seletividade se inicia a partir da investigação policial, tendo em vista a precariedade na condição de se apurar o delito ou mesmo pela má vontade dos agentes. Segue sua via crucis nas mãos do Ministério Público na fase da Ação Penal, seguindo-se assim até a fase judicial.

Nesta linha de raciocínio, Denival Francisco da Silva:

A fantasia inicia-se com a investigação policial que esbarra na precária condição de se apurar o delito e seus autores; na insatisfação, má vontade ou no suborno dos agentes policiais. Nas mãos do Ministério Público, se não dormitar os autos em suas gavetas e daí serem atingidos pela prescrição, nem todos os inquéritos que lhe chegam são transformados em ações penais, havendo pedido de arquivamento em relação a alguns (falta de prova de autoria ou materialidade; atipicidade ou irrelevância da conduta, embora o constrangimento ao suposto infrator já tenha ocorrido) a devolução à polícia para novas investigações (sofrendo novamente os mesmos defeitos de antes). Na fase judicial, superada as prescrições intercorrentes, ocorridas das mais variadas formas de provocar a morosidade processual, a ausência de elementos probantes acaba propiciando um juízo  de absolvição. Por fim, em havendo condenação, fracassa o sistema penal na execução da pena, seja pela incapacidade de captura do acusado nos casos de penas privativas de liberdade, quer pela falta de acompanhamento da penas restritivas de direito.[117]

         Percebe-se que o fracasso da prisão é um fator determinante da seletividade no sistema prisional, pois a pena segue o condenado pelo resto de sua vida, ficando este “rotulado” mesmo após pagar sua dívida com a justiça, vez que esse fracasso do sistema é responsável pela manutenção da delinqüência, indução em reincidência e transformação do infrator ocasional em delinqüente, conforme assevera Michel Foucault.

[...] Talvez devamos procurar o que se esconde sob o aparente cinismo da instituição penal que, depois de ter feito os condenados pagar sua pena, continua a segui-los através de toda uma série de marcações (vigilância que era de direito antigamente e o é de fato hoje; passaportes dos degredados de antes, e agora folha corrida) [...].[118]

Não se pode deixar de voltar atenção para outro fator de extrema importância para a falência do sistema prisional, a população carcerária.

3.2 A população carcerária

A superlotação carcerária é um dos grandes problemas pelo qual passa o sistema, problema esse que só vem crescendo, pois é cediço que a cada ano o crescimento da população carcerária tem aumentado.

Observe-se que a superlotação das penitenciárias e também das delegacias se dá por delinqüentes que na maioria das vezes praticaram pequenas infrações, as quais poderiam ser punidas por sanções ou até multas e/ou serviços comunitários[119], desafogando, assim, o sistema.

As conseqüências, portanto, são desastrosas, uma vez que os presidiários são submetidos a tratamento degradantes, enjaulados como animais e, às vezes,  buscam manifestar sua insatisfação com motins, que muitas vezes acabam em tragédia.

Uma dessas tragédias ocorreu na Casa de detenção de São Paulo, conhecida como Carandiru que ficou mundialmente famosa pela miséria de seu interior e pelo grande número de motins, fugas e cenas de violência, bem como o massacre dos 111 (cento e onze) presos pela Polícia Militar, ocorrido em 1992. Os efeitos trágicos das rebeliões acontecem por toda parte do mundo, seja em Nova Iorque, com a morte de 43 (quarenta e três) presos por policiais na Penitenciária de Attica em 1971, ou na Argélia, com a morte de 96 (noventa e seis) presos em 1995, também no Peru, onde houve a matança de 290 (duzentos e noventa) presos ligados ao movimento do Sendero Luminoso em 1986.[120]

A Lei nº. 7.210/84, em seu art. 10, parágrafo único, preconiza que ao preso e ao internado deve ser prestada assistência para que se possa prevenir o crime e propiciar seu retorno à convivência em sociedade. No entanto, com a superlotação carcerária, tornam impossível a consecução desse objetivo.[121] É que as condições desumanas e insuportáveis oriundas da superlotação carcerária parecem legitimar a violência ilegal as quais os presos promovem devido à revolta dos mesmos em face às agruras do sistema prisional.[122]

A fim de manter a disciplina nos estabelecimentos prisionais, abusos e violências são praticados contra os reclusos pelos dirigentes, como um método de disciplina, método esse, sem dúvida, verdadeiramente equivocado.[123]

O sistema prisional é por si só dissocializador, agravando-se mais ainda pelo tratamento dispensado àquele que se encontra encarcerado. Dados preocupantes coletados na II Caravana Nacional de Direitos Humanos realizada em 2000 comprovam esse caráter dissocializador, como se verifica na lição de Ivan de Carvalho Junqueira:

[...] Um dos piores presídios do País, atualmente, o Aníbal Bruno, de Recife, talvez seja um dos recordistas mundiais em superlotação. Para uma capacidade de 524 presos, o estabelecimento contava com 2.988 internos no dia 30 de agosto, quando de nossa visita, ou seja, quase 6 vezes a sua lotação máxima [...]. Em uma cela de castigo havia 28 presos ‘isolados’ por infração disciplinar. Um dos presos nessa cela estava há 76 dias em isolamento, o que é um verdadeiro absurdo [...]. O presídio possui histórico de motins e fugas. Quando os presos chegam ao presídio são encaminhados a uma cela de triagem e ali permanecem por uma média de 8 dias. Muitos relataram casos de espancamento nesse período. Há também casos de morte violenta em sue interior. Nem seria de se esperar coisa diversa.[124]

         As dificuldades enfrentadas sobre a superlotação dos cárceres não está adstrita somente ao Brasil, uma vez que países pobres e países ricos enfrentam essa dificuldade, seja na Europa, Ásia, América ou Oriente Médio, consoante dados trazidos à colação por Luís Francisco Carvalho:

Países pobres e países ricos enfrentam dificuldades. Cárceres superlotados na Europa, na América, na Ásia, no Oriente Médio. Prisões antiquadas na Inglaterra. Violência entre presos na Finlândia. Violência sexual nos EUA. Adolescentes e adultos misturados na Nicarágua. Presos sem acusação no Egito. Maioria de detentos não-sentenciados em Honduras. Masssacres na Venezuela. Isolamento absoluto na Turquia. Greve de fome na Romênia. Prisioneiros que mutilaram o próprio corpo para protestar contra as condições de vida no Cazaquistão. Doença e desnutrição no Marrocos. Mais de 96 mil tuberculosos na Rússia. Presos sem espaço para dormir em Moçambique. Tortura e número de presos desconhecido na China.[125]

Um dos resultados da superpopulação carcerária é que os juízes estão tendo que soltar os presos por falta de vagas, assim se vê em um noticiário antigo, mas que condiz com a realidade do país.

Juízes de cidades no interior de São Paulo estão tendo de libertar presos condenados por crimes patrimoniais e hediondos devido à falta de vagas em presídios de regime semi-aberto. Os detentos ficarão livres enquanto aguardam criação de vagas nessas prisões. De acordo com a Secretaria de Administração Penitenciária (SAP), o sistema prisional tem um déficit de pelo menos 3,5 mil vagas de semi-aberto. Desse total, 2,5 mil foram originadas, de acordo com funcionários da SAP, por mudanças na legislação dos crimes hediondos promovidas pela Lei nº. 11.464, aprovada pelo Congresso em 28 de março de 2007. Com a lei, os condenados por crimes hediondos puderam obter a progressão com um sexto, dois quintos e três quintos da pena cumprida, o que causou vários pedidos de benefício em todo o Estado. (Com informações O Estado de São Paulo).[126]

O desregramento e o apego na concessão de prisões provisórias, seja na temporária, por pronúncia, preventiva ou mesmo em prisão em face de sentença condenatória recorrível inflama cada vez mais os estabelecimentos prisionais, em grande parte desnecessariamente.[127]

3.2.1 Os direitos humanos na prisão

É de fundamental importância entender que os direitos humanos não são apenas ideais morais para vagas reivindicações moralizantes. São, sobretudo, instrumentos de representação face às arbitrariedades ou abusos cometidos pelo Estado, tendo como função a proteção dos menos favorecidos, que são tidos como a clientela do sistema penal.[128]

Entende-se, então, que é dever do Estado assegurar que sejam respeitados tais direitos na prisão, de modo justo e igualitário, vez que todo o ser humano deve ser tratado com dignidade, não podendo, assim, ter suas garantias individuais violadas pelo poder estatal.

A Constituição Federal pátria, bem como o Código Penal, a Lei de Execuções penais e os Tratados e Pactos ratificados pelo Brasil garantem a aplicação desses direitos no sistema penitenciário, no sentido de resguardar os direitos humanos do preso.

O caráter desumano da prisão vem se perpetrando durante séculos e não é privilégio apenas de países de terceiro mundo, pois tanto em nações desenvolvidas como em subdesenvolvidas há o predomínio de maus-tratos, castigos eivados de desumanidade e grande violação dos direitos humanos.

Nesse sentido, assevera Cezar Roberto Bitencourt:

[...] As mazelas da prisão não são privilégios apenas de países do terceiro mundo. De modo geral, as deficiências prisionais compendiadas na literatura especializada apresentam muitas características semelhantes: maus-tratos verbais (insultos, grosserias etc.) ou de fato (castigos sádicos, crueldades injustificadas e vários métodos sutis de fazer o recluso sofrem sem incorrer em evidente violação do ordenamento etc.).[129]

Saliente-se, ainda, que o encarceramento em massa é uma agressão aos direitos humanos e representa uma violação à dignidade da pessoa humana, pois impõe condições de sobrevivência degradantes aos detentos, sendo que há vedações contra essas atrocidades, os quais estão descritas em documentos internacionais. Importa constar as lições de Denival Francisco da Silva acerca desse assunto:

O encarceramento em massa, extrapolando a capacidade das unidades prisionais, constitui em violação da dignidade da pessoa humana, impondo condições subumanas de sobrevivência. Não há como negar que a superpopulação insere todos os encarcerados numa situação de degradação e desumanidade. A propósito, a vedação contra este estado de coisas é descrito nos documentos internacionais (art. V – Declaração Universal de 1948; art. 5º, do Pacto de San Jose da Costa Rica) e nos documentos legais internos, seja na Constituição Federal, em seu art. 5º, III, e, especificamente, na LEP (art. 85), ao estatuir que o “estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com sua estrutura e finalidade”.[130]

É evidente que as restrições inerentes à prisão já são muitas: direito de ir, de vir e de permanecer. Assim sendo, não há motivos para a aplicação de outras medidas de coerção. Então, a dignidade da pessoa humana está explícita na Constituição, portanto, tratamento diverso ao preso mostra-se inconcebível, embora seja verificado na prática.[131]

Sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, de se lembrar que trata-se de princípio elevado a valor máximo da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988, devendo, para ele, convergir todas as normas do direito positivo pátrio.

Esse princípio, ao qual se conferiu lugar de honra entre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil enquanto Estado Democrático de Direito, obriga ao julgador que a dignidade da pessoa humana deve ser o valor máximo a ser preservado pela jurisdição, caso contrário, pouco ou nenhum valor terá qualquer lei. Tanto assim que a Carta Magna vigente, expressamente, tornou esse princípio como macro valor embasador de toda a ordem legal, seja ela constitucional ou infraconstitucional.

Nesse sentido, Daniel Sarmento:

A proclamação solene do princípio da dignidade da pessoa humana no primeiro artigo do texto constitucional é rica em simbolismo. A Carta de 1988 – Constituição Cidadã, nas palavras do saudoso Ulisses Guimarães – representa um marco essencial na superação do autoritarismo e na restauração do Estado Democrático de Direito, timbrado pela preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social no país. Neste contexto, é natural que o constituinte tenha querido tingir com colorido humanista a sua obra, consagrando a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional que instaurou.[132]

Mas o que se vê no sistema penal são violações e mais violações e o que menos se encontra é o respeito aos direitos humanos nas prisões. Não há liberdade de expressão, não há privacidade, os familiares são submetidos a todo tipo de humilhação e desrespeito, como ressalta Luís Francisco Carvalho Filho.

Nas penitenciárias, não há liberdade de expressão, o que, no entender de Goffman, favorece impulsos de conspiração. Não há privacidade também. A correspondência é censurada. Os familiares são tratados como cúmplices e submetidos a revistas humilhantes, o que estimula o afastamento paulatino. As relações afetivas anteriores são praticamente destruídas pelas barreiras impostas pela segregação. Os vínculos externos do detento são escassos e, ainda, assim, combatidos.[133]

Dessa forma, em um sistema penal onde há superlotação, ociosidade, ausência de cuidados médicos e sanitários adequados, bem como alimentação inadequada ao ser humano, o princípio da dignidade da pessoa humana é desprezado.[134] Isso tudo sem contar que também ocorrem agressões à personalidade do recluso, uma vez que a sua intimidade é violada, tendo em vista que todos os dados relativos a ele tais como sua conduta no passado, em especial os aspectos desabonatórios, são registrados em arquivos próprios. Seu universo íntimo seja em caráter psíquico, pessoal ou de qualquer outra natureza é sempre invadido pela instituição carcerária.[135]

São tão monstruosas as violações à intimidade do interno, em tão mínimos detalhes que se verifica, até mesmo, a satisfação de suas necessidades fisiológicas, haja vista a ausência de locais reservados para tanto e, tão-somente, as latrinas abertas e à vista de todos.[136]

Saliente-se, também, a violação como ser humano no que tange à abstinência sexual que, sabidamente, tem contribuído para os transtornos de personalidade dos detentos, aumentando, assim, a tensão nervosa existente dentro das penitenciárias.[137]

Não é menos importante a ausência ou o abandono da companheira ou companheiro, e esse abandono diminui consideravelmente as possibilidades de o interno se ajustar socialmente, pois os laços familiares, uma vez desfeitos, são prejudiciais para a reabilitação do preso, conforme leciona Cezar Roberto Bitencourt.

A ausência ou abandono da esposa, em parte provocados pela supressão das relações sexuais, diminui consideravelmente as possibilidades de o interno obter um ajuste social exitoso ao ser liberado. Clemmer assinalou que a manutenção da família e os motivos de afeto na comunidade são um dos fatores mais importantes para evitar que o homem se envolva em atividades sexuais que normalmente não aspiraria. Para muitos internos a ruptura do seu lar pode significar profunda amargura e grave impedimento para atingir a ressocialização. A única coisa que poderia ter significado um fator importante de reabilitação, a manutenção dos laços familiares, está desfeita. É extremamente difícil uma pessoa readaptar-se às portas de um lar destruído.[138]

Há ainda violação ao direito de chamamento nominal do preso, pois as autoridades, seja policial ou penitenciária, procuram apenas saber qual é a alcunha do detido para que o mesmo seja tratado por ela, isso quando não criam um apelido para o mesmo, causando-lhe mais constrangimento. Nesse sentido Denival Francisco da Silva:

[...] Vê-se que do rol apresentado pela LEP são todos direitos básicos de qualquer indivíduo, como, v.g., o direito de ter “chamamento nominal’ (XI). Contrariando a disposição legal, a primeira providência que os agentes policiais e penitenciários tomam, é justamente procurar saber o apelido do detido e, caso ainda não o tenha, providenciam um imediatamente, preferencialmente o mais bisonho possível.[139]

Com esses fatos, é evidente que a imagem do Brasil no exterior se deteriora, pois as entidades internacionais de proteção aos direitos humanos têm condenado, de forma veemente, as terríveis condições de vida nas prisões brasileiras. O sistema carcerário é visto como um barril de pólvora e grande incentivador da violência e não há interesse político em relação ao que ocorre no interior das prisões.[140]

Dispiciendo afirmar que a situação das prisões é estarrecedora, sinônimo de indignidade, podendo, até mesmo, serem comparadas aos campos de concentração financiados pelo Estado. Nesse campo, a vida do aprisionado é roubada a cada dia, em uma espécie de homicídio não oficial, assim como um suplício moral, como leciona Denival Francisco da Silva:

A situação das prisões é aviltante e ofensiva à dignidade da pessoa humana. O cárcere por si só já é uma indignidade, e o Estado, diante de tantas omissões, faz dos estabelecimentos prisionais os verdadeiros campos de concentração, onde a vida humana é sugada dia-a-dia, numa forma não oficial de matar, senão a vitalidade da pessoa, mas de provocar a morte moral e jurídica.[141]

É facilmente constatável que os direitos humanos nas penitenciárias estão sendo deixados em último plano, contrariamente às legislações, as quais, durante séculos foram, por muitas lutas sendo construídas a fim de resguardar a dignidade do homem, ficando evidente, portanto, a ausência de políticas sociais para reverter esse quadro.

3.3 A escassez de políticas sociais

É evidente que as políticas sociais não estão voltadas para o sistema carcerário, pois há desinteresse em melhorá-lo, seja por falta de verbas federais destinadas a esse sistema, seja por falta de vontade política, uma vez que o preso no Brasil não tem direito ao voto e isso não atrai os políticos eleitoreiros de plantão.

O Poder Executivo, por sua vez, insiste em tratar o problema da criminalidade, bem como o sistema penitenciário de forma “simbólica”[142] Não há uma política do governo que implemente sequer parcerias de trabalho, o qual é essencial à ressocialização do detento, bem como para sua qualificação ao sair da penitenciária. Sabe-se, porém, que o trabalho é essencial para que o preso possa ser útil à sociedade, bem como tem extrema importância no sistema progressivo[143].

Além do mais, peças fundamentais que auxiliam na melhoria do sistema carcerário não funcionam. É o caso do Conselho da Comunidade, resguardado no art. 80 da Lei de Execuções penais. Outro papel importante é o do Ministério Público, disposto no art. 68, que é o de fiscalizar a regularidade formal das guias de recolhimento e de internamento, bem como requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo, assim como visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua presença em livro próprio.[144]

Não obstante essa visita constar da Lei de Execução Penal, não se tem verificado que essa visitação esteja sendo cumprida, seja pelo excesso de trabalho do Órgão, seja pelo número reduzido de promotores de justiça que venham a realizar essa visitação ou até mesmo pela pouca importância que é dada ao sistema carcerário.

Por outro lado, como já assinalado anteriormente, o sistema é progressivo e, uma vez aplicado o regime semi-aberto, seja pela quantidade de pena a ser cumprida, seja por progressão do regime fechado, o condenado deverá cumprir a pena em colônia agrícola ou similar. Trata-se de algo meio utópico, pois não há estabelecimento em número suficiente para esse cumprimento, como afirma Renato Marcão.

Em primeiro lugar, e destacadamente, exsurge a absoluta ausência de estabelecimentos em número suficiente para o atendimento da clientela. Diariamente, milhares de condenados recebem penas a ser cumprida no regime inicial semi-aberto. Entretanto, em sede de execução, imperando a ausência de vagas em estabelecimento adequado, a alternativa tem sido determinar que se aguarde vaga recolhido em estabelecimento destinado ao regime fechado, em absoluta distorção aos ditames da Lei de Execução Penal.[145]

Assim, o grande “bicho-papão” do sistema prisional é a falta de investimentos no sistema. Na verdade, a ausência do Estado, que tem deixado a segurança pública em segundo plano.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como escopo realizar uma análise do sistema carcerário brasileiro e da aplicação – e execução – da pena privativa de liberdade.

Verificou-se que a necessidade de punição, que surgiu com os povos primitivos quando decidiram viver em grupo e, para tanto, precisaram de regras de conduta, avançou no tempo, o homem precisou ceder parte de sua liberdade, chegou a época de criação do Estado e, frente à necessidade de assegurar a tranqüilidade necessária para se viver em sociedade, essa liberdade foi mais restringida.

Contudo, nesse caminho, vários equívocos foram cometidos, principalmente no que tange à finalidade da pena, mormente a pena privativa de liberdade.

Quando se fala em pena, tem-se a idéia de que o Direito Penal, mediante a imposição de penas mais graves, vai conter a criminalidade e a reincidência. Tem-se a idéia de que a pena, que priva a liberdade do indivíduo, ao cumprir uma de suas funções, retribuirá àquele que delinqüiu o mal por ele causado. Ela também prevenirá outros crimes, em razão de sua função preventiva mediante o medo imposto a todos os integrantes da sociedade.

No Brasil, frente aos graves problemas enfrentados pelo sistema prisional, não é de difícil conclusão o fato de que a pena não cumpre seu papel de prevenção geral, tão-somente atingindo seu papel retributivo. Uma expiação. Um castigo demasiado severo, nem sempre proporcional ao crime cometido. Algo inútil, contrário a qualquer sentido ético, humanitário e ressocializador.

Dessa forma, repise-se, tendo em vista a precariedade do sistema carcerário nacional, não se pode esperar que um delinqüente consiga entender a noção da gravidade do ato por ele praticado, tornando-se quase utópica a garantia de que ele voltará ao seio da sociedade, passando a ser visto por esta sociedade como alguém que errou, mas que pagou por seu erro, sendo, portanto, merecedor de uma chance.

Ao cumprir sua pena, na grande maioria dos casos, o delinqüente tende a continuar seus erros dentro da penitenciária, para não perder, inclusive, a vida. Esta penitenciária deveria estar preparando seu retorno à sociedade, não servindo de “escola” para o oficio da marginalidade.

Viu-se, no desenvolvimento desse trabalho, que a individualização da pena impõe que a mesma deva ser cumprida de acordo com a culpabilidade e o mérito do apenado. Viu-se que pelo princípio da humanização das penas, vedam-se as cruéis, ou seja, a proporcionalidade obriga que a pena deva ser proporcional ao crime praticado.

No sentido de humanizar as penas e de ressocializar o apenado, a lei pátria adotou o sistema progressivo de cumprimento de pena. No entanto, mesmo com o regime progressivo, o qual deveria atingir a finalidade ressocializadora da pena, não se percebe, na realidade, o atingimento desse fim, em razão do grave problema carcerário brasileiro que, conforme restou demonstrado inviabiliza um tratamento penitenciário racional, retirando do recluso toda esperança de ser recebido no seio da sociedade como alguém que pagou seu débito junto à justiça e à própria sociedade.

A precariedade do sistema prisional no Brasil exerce influência nefasta no apenado, tanto no sentido material quanto emocional, não o reinsere na sociedade e, ao mesmo tempo, desampara essa sociedade quando lhe devolve, ao fim da pena, um indivíduo que foi submetido a um processo de reinserção às avessas, marcado por um regime cruel e desumano e que não protege a dignidade da pessoa humana do preso, ao revés, causa-lhe, mesmo, intensa degradação.

Assim, considerando que desde os primórdios a pena privativa de liberdade apresenta evidências de falência, as quais se propagam até o presente, faz-se necessário que ao menos haja respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana na aplicação da mesma, pois, as medidas adotadas, tais como a implementação de políticas públicas, a liberação de verbas, serão apenas paliativos e não evitarão o avanço de sua falência.

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