ADOÇÃO

[...] Tal herança cultural contribuiu significativamente para que, até os dias de hoje, esta forma de filiação seja impregnada por mitos e preconceitos. Para termos uma idéia, segundo Weber (2001), a prática ilegal de registrar como filho uma criança nascida de outra pessoa sem passar pelos trâmites legais, ou seja, o registro feito diretamente em cartório, conhecida como adoção à brasileira, até os anos 80 do século XX, constituía cerca de 90% das adoções realizadas no país. Desta forma procurava-se, dentre outras razões, esconder a adoção, como se esta fosse motivo de vergonha e humilhação. Hoje em dia, embora a lei proíba tal prática, ainda encontramos casos de pessoas que realizaram uma adoção à brasileira e justificam que o fizeram por não saber que era ilegal e porque na época em que o avô, o pai, ou algum conhecido realizou uma adoção, era assim que se fazia. Em uma pesquisa realizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros, em 2008, apenas 35% dos respondentes afirmaram que, caso desejassem adotar, buscariam uma criança através das Varas de Infância e Juventude, enquanto 66,1% recorreriam aos hospitais/maternidades ou abrigos, confirmando que a maioria dos brasileiros não sabe por onde se inicia um processo de adoção legal.[10]

Com as inovações em matéria de direito de família, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), foi regulamentado todas as diferenças entre filhos biológicos e adotivos.

O ECA, Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que o que processo de adoção seja feito com orientação à família e a criança adotada. Deste modo, percebe-se que não há no ordenamento jurídico vedação expressa ao pedido de adoção por casal homossexual, deixando claro que para concretização da adoção sejam atendidos seus requisitos, ou seja, não há necessidade do casal ser heterossexual.

Assim, é de se admitir a adoção por casais homossexuais com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, melhor interesse da criança e afetividade, apesar da omissão do legislador.

1.2 Adoção no Novo Código Civil de 2002 (anterior à Lei 12.010/2009)

A adoção perante o Código Civil de 1916 possuía caráter contratual, ou seja, baseava-se na manifestação de vontade das partes, quais sejam, adotante e adotado. Portanto, não havia a interferência do Estado através do Poder Judiciário.

Destarte, como um contrato, a adoção exige o concurso de vontades, em que as partes não têm total liberdade para regulação de seus efeitos, devendo, necessariamente, aderir ao esquema preestabelecido em lei. Daí a observação de que é uma instituição de base contratual, tendo natureza diversa, já que osADOÇÃO

1.1 Conceito

O conceito de filiação e os direitos adquiridos pelos descendentes, estão definidos na Constituição Federal de 1988 “os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações” (CF/88, art. 227 parágrafo 6º).

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Silvio Rodrigues entende a adoção como “o ato do adotante, pelo qual traz para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha.”^[1] Na visão de Orlando Gomes, adoção é o “ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato natural da procriação, o vínculo de filiação”.^[2]

A adoção, segundo Clóvis Bevilácqua, "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho".[3] Na concepção de Pontes de Miranda, "adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação".[4]  Para Silvio Rodrigues adoção é “o ato do adotante, pelo qual traz ele para a sua família e na condição de filho, pessoa que lhe é estranha.”[5]

No entanto, é de se observar que a Adoção não é uma prática moderna, durante a Antiguidade sua valorização esteve relacionada com a possibilidade repassagem do nome da família para aqueles que não tinham descendentes. Já na Idade Média, a adoção não era bem vista, tendo como justificativa o fato de que poderia influenciar o reconhecimento legal dos filhos incestuosos.[6] Atualmente a legislação estatutária em conjunto com o novo Código Civil, traz a ideia de que o instituto da adoção tem a finalidade de constituição de família, norteada pela solidariedade e auxílio-mútuo, às crianças e aos adolescentes que, não mantiveram vínculo com seus pais biológicos.[7] 

Só seria possível a adoção entre cônjuges, exigia-se o consentimento dos pais ou tutor, no caso do adotando ser maior ou emancipado.[8] Com as modificações posteriores ao Estatuto, eliminou-se a determinação de que somente casais sem filhos poderiam adotar, outrossim, dispensou-se o prazo de 5 (cinco) anos de casamento e criou-se a figura da legitimação adotiva, equiparando-se filhos biológicos e adotivos, em matéria sucessória.

[9] Os filhos adotivos e interessados não detêm de completa autonomia, eis que deverão ser observados os critérios e exigências legais.[11]

A adoção no Código Civil de 2002 pressupõe que, a manifestação das partes depende da outorga do Poder Público, depende de sentença judicial. Deste modo, tem-se que no código civil atual a adoção afasta a natureza jurídica meramente contratual, em que que se leva em consideração apenas as vontades das partes.

Em relação ao instituto da adoção surgiram novas regras, sobre isso discorre Sílvio Rodrigues: “Omissa a lei, só devem ter por revogados os dispositivos incompatíveis com a nova legislação. No mais, ainda se preservarão os critérios estabelecidos pelo Estatuto da Criança e Adolescente, para a adoção nele prevista.”[12]

O artigo 5º do Novo Código Civil diminuiu a maioridade civil de 21 anos para 18 anos e o ECA condicionou a maioridade civil com a capacidade para adotar, mantendo no artigo 1.619 do CC a diferença de 16 anos entre adotante e adotado e presente no parágrafo 3º do artigo 42 do ECA.[13] 

Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.

§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

Deste modo, o único meio de se obter o vínculo de adoção é por sentença judicial (também se o adotado já tiver atingido a maioridade), de acordo com a Lei 12.010/09. [14]

O artigo 1.621 dispunha que “a adoção depende do consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar”, destacando-se a necessidade de tal consentimento para a prática da adoção. Para Maria Helena Diniz:

Isto é assim porque a adoção produz efeitos de ordem pessoal e patrimonial, criando direitos e obrigações recíprocas, daí exigir da lei a anuência do adotado ou de quem o represente, uma vez que ninguém pode passar a ser filho de outrem sem o querer, E, além disso, apenas será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o adotado.[15]

Ainda no parágrafo 3º do artigo 1621, permitia a revogação da adoção anteriormente à publicação da sentença, Silvio Rodrigues discorda de tal disposto:

Permitir a retratação do consentimento, até a publicação da sentença, se for ela manifestada no final do processo, certamente trará numerosos transtornos pessoais, além de ensejar significativo desgaste emocional ao menor se já adaptado, no estágio de convivência e guarda provisória, à nova família, podendo representar traumática frustração das expectativas do menor e dos próprios adotantes.[16]

O pensamento de Silvio Rodrigues faz todo sentido visto que, seria injusto revogar a adoção tendo o consentimento do adotando.

Prevalece o entendimento de que não há no ordenamento jurídico vedação expressa ao pedido de adoção feito por casal homossexual, como foi mencionado.

1.3 Adoção na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente)

Quando ainda vigente o Código Civil de 1916, a adoção visava atingir indivíduos que não podiam ter filhos. No entanto, a Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – eliminou a ideia de que somente casais sem filhos poderiam adotar, objetivando a adoção proteger o menor desamparado, efetivando integração no seio familiar. Portanto, o interesse da criança ou adolescente predomina, para que ocorra a formação de um lar para o adotando.

A adoção está prevista no ECA nos artigos 39 a 52 e deixa claro que toda criança e adolescente possui direito à convivência familiar. Desta forma, prevê o artigo 19 do ECA:

Art. 19. Toda a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

O instituto da adoção, dentro de uma nova perspectiva, constitui na busca de uma família para a criança carente, abandonando, portanto, a concepção tradicional civil, em que prevalecia sua natureza contratual e significava a busca de uma criança para uma família.[17]

Cabe ressaltar ainda a aplicação do princípio do melhor interesse da criança indicado no artigo 3º da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (ONU, 89), ao declarar que “todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança”.[18]

O artigo 48 do ECA impõe a irrevogabilidade da adoção, com a finalidade de respeito ao menor, pois ao retirar o adotando de sua família restariam, sem dúvidas, prejuízos na esfera emocional da criança ou adolescente adotado.

Quanto aos motivos legítimos, do qual trata o artigo 43, do ECA, primeiramente, pode-se destacar aqueles em que fundados na intenção primordial de oferecer uma família ao adotando, e não, por exemplo, o suprimento de carências do adotante, tais como a necessidade de companhia e de afeto.[19]

O ECA leva em consideração às vantagens da adoção para a criança ou adolescente, tornando-se a adoção uma forma de proteção aos direitos do adotando.

1.4 Adoção na lei 12.010/2009 Lei Nacional da Adoção

A Lei n. 12.010/2009, sancionada em 03 de agosto de 2009, denominada Lei Nacional de Adoção ou Nova Lei de Adoção, trouxe profundas alterações à Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). A finalidade da mudança legislativa foi aprimorar o instituto da adoção, baseando-se em três pilares:

a) prevenir o afastamento do convívio familiar e comunitário, esgotando esta possibilidade antes da adoção; b) desburocratizar o processo de adoção  c) evitar o prolongamento de sua permanência em abrigos. A nova Lei da Adoção visa acelerar o processo e fixa o prazo máximo de dois anos para a permanência de crianças e adolescentes nos abrigos.[20]

Foram acrescentados alguns direitos à criança, à mãe biológica e ao adotante na Lei n.º 12.010/2009, no entanto, a nova lei deixa de admitir expressamente a adoção por famílias homoafetivas.[21] Nas palavras de Maria Berenice Dias:

Ainda que venham a doutrina e a jurisprudência de vanguarda reconhecendo a união estável homossexual e admitindo a adoção homoparental, vã é a tentativa de impedir que duas pessoas do mesmo sexo constituam uma família com prole. A postura, além de equivocada, é preconceituosa e discriminatória. Ao depois, comete duas ordens de inconstitucionalidade: cerceia aos parceiros do mesmo sexo o direito constitucional à família (art. 226) e não garante a crianças e adolescentes o direito à convivência familiar (art. 227). Impedir significativa parcela da população que mantém vínculos afetivos estéreis de realizar o sonho da filiação revela atitude punitiva, quase vingativa, como se gays e lésbicas não tivessem condições de desempenhar as funções inerentes ao poder familiar. Também acaba negando a milhões de crianças o direito de sair das ruas, de abandonar os abrigos onde estão depositadas, sonegando-lhes o direito a um lar e a chance de chamar alguém de pai ou de mãe. Parece que a lei olvida o que diz a Constituição: que é dever não só da família e da sociedade, mas é também dever do Estado proteger, com absoluta prioridade, o cidadão de amanhã. E negar um lar não é proteger. Não se pode esquecer que a criança que espera a adoção normalmente já passou por dolorosas experiências de vida – foi abandonada pelos pais, ou foram eles destituídos do poder familiar – e espera ansiosamente por alguém que a queira e a ame de verdade. Será que alguém já foi a algum abrigo perguntar às crianças que lá estão depositadas se aceitam ser adotadas por duas mulheres ou por dois homens que uma equipe técnica reconheceu como tendo todas as condições de desempenharem o papel de pai e de mãe? É função do Estado proteger essas crianças. Não se pode deixar o preconceito vencer e simplesmente impedir a adoção por duas pessoas que mantêm uma família homoafetiva. Está na hora de acabar com a hipocrisia, com a onipotência do legislador que pensa que a lei tem o poder mágico de impedir que as pessoas persigam o sonho de ter um LAR: Lugar de Afeto e Respeito.[22]

Nota-se que a lei não dispõe acerca da adoção por casais homossexuais e veda a discriminação em virtude da orientação sexual, porém, não dispõe sobre a possibilidade de uma criança ou adolescente ser instituída em família substituta sendo os adotantes homossexuais.[23]

1.5 Requisitos Legais

No que diz respeito à capacidade para adotar, os adotantes devem ser maiores de 18 anos, permitindo que a adoção seja deferida na hipótese de um de seus membros contar com mais de 18 anos de idade, devendo-se fazer prova da estabilidade da família. [24]

O parágrafo 1º do art. 2ªº do Estatuto da Criança e do Adolescente proíbe o processo de adoção por ascendentes ou irmãos do adotando, ou seja, avós, bisavós e irmãos não podem adotar seus netos, bisnetos e irmãos, devido à confusão patrimonial que ocorre durante a sucessão.

Do Estatuto da Criança e do Adolescente, deriva-se a irrelevância do estado civil do requerente, ou seja, a adoção pode ser feita por pessoas solteiras, separadas, divorciadas, viúvas, casadas ou quem vivam em união estável, apenas os separados judicialmente possuem processo de adoção diversificada, na medida em aos casais separados exige-se que o estágio de convivência tenha se iniciado na vigência do matrimônio ou no decorrer da união estável (Art. 42 parágrafo 4º, ECA).

José Simão, traça pressupostos no que se diz respeito a legitimação para ser adotado:

No que concerne à legitimação para ser adotado, a criança não deve se sujeitar a um poder familiar, além daquelas que tenham se tornado órfãs sem que qualquer membro da família lhes tenha reclamado por mais de um ano contado da orfandade, bem como aquelas cujos pais hajam sido destituídos do poder familiar, sem que se lhes tenha sido nomeado um tutor. Também podem ser adotadas aquelas crianças que, sujeitas a um poder familiar exercido por seus pais, por um tutor ou por parentes próximos em caso de orfandade, contem como consentimento de seus representantes legais no sentido de acordarem com a adoção.[25]

No caso da criança ter idade maior de 12 anos, esta também deverá concordar com a sua colocação para adoção.

Quanto aos requisitos formais, exige-se processo judicial. Assim, a adoção terá seus efeitos concretizados por meio da sentença constitutiva (Art. 47 caput, ECA), salvo nos casos de falecimento do adotante no curso do processo de adoção, em que os efeitos da sentença terão eficácia retroativa à data do óbito. Os interessados em adotar devem ser cadastrados em juízo, conforme o artigo 50, do ECA. Cada Comarca ou Foro Regional manterá um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e um registro de pretendentes à adoção.[26]

Durante o processamento do pedido torna-se obrigatória a verificação de um estágio de convivência entre os adotantes e o adotando, como forma de as partes se conhecerem, estabelecendo os laços de afetividade no âmbito de uma família.[27]

Para Jason Albergaria, deve ser levado em consideração as vantagens que a família dará ao adotando:

Também é considerado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente como requisito da adoção que esta represente vantagens para o adotando. A verificação das reais vantagens da adoção terá como base o estudo da personalidade dos adotantes, como do ambiente familiar, e situação econômica e material dos requerentes. [28]

Neste sentido, os motivos da adoção devem estar de acordo com a real finalidade do instituto, com a intenção de recebê-lo como filho biológico e atribuir vantagens para o desenvolvimento do adotando.

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O estágio de convivência consiste na busca do preparo da criança e do adotante no processo de adoção, pois é feita uma grande avaliação, cujo desempenho é de suma importância dentro dos elementos avaliativos. Existe uma série de exigências, a serem seguidas de acordo com o art. 46 do ECA, após proposta a adoção.[29]

“Art. 46- A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.”

Quando a matéria em discussão for de interesse do menor, tendo em vista a prevalência do interesse da criança e suas necessidades inerentes à assistência, vigilância e proteção cabe ao juiz, diante do caso concreto, levar em consideração o desenvolvimento saudável do adotando, bastando estar presentes os requisitos para o reconhecimento de uma filiação socioafetiva.

1.6 Efeitos

A adoção representa uma forma de inserção do menor em família substituta, dentre os vários efeitos, o principal deles está no fato de que será ato irrevogável, não se admitindo o arrependimento dos adotantes depois de deferida a adoção (Art. 42 Lei 8.069/1990).

Considerando que a adoção insere o adotando em uma família substituta, os efeitos pessoais do ato dizem respeito ao nome e sobrenome que o adotando irá receber. O prenome do adotado poderá sofrer alteração, desde que solicitada, se isso contribui para o seu desenvolvimento, no entanto, será obrigatória a oitiva do adotando (ECA, art. 47 parágrafo 6º). O sobrenome do adotado, será o mesmo do adotante. A pretensão do adotante em alterar o prenome deverá ser arguida durante a tramitação do processo e será decidida na sentença (artigo 47, §5º, ECA).

O artigo 1.628 do Código Civil preceitua sobre as relações de parentesco. Diz o artigo:

Art. 1628. Os efeitos da adoção começam a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante. Inclui-se, o vínculo de parentesco com a família adotiva, neste sentido, ocorre a introdução do adotando na família substituta, rompendo de forma definitiva o vínculo de filiação, de forma que os genitores não poderão exigir notícias do adotando.

No âmbito patrimonial, no tocante ao direito sucessório, o adotando passa a ser herdeiro legítimo visto que se equipara ao filho consanguíneo, conforme artigo 1.829 do Código Civil.

Existe uma resistência muito grande em usar das lacunas da lei e impor decisões pela analogia por parte do judiciário quanto à adoção por casais homossexuais. O conceito de família hoje leva em consideração o afeto de modo que juízes vivenciam este tipo de casos nos fóruns.[30]