Direito de Imagem do Preso e a dúplice necessidade de  Administração da Justiça e Manutenção da Ordem Pública.

"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça bradir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança".

Rudolf Von Ihering

Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária, Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei 12.403/2011 na Prática - Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Coautor do Livro Comentários ao Projeto de Lei 236- Novo Código Penal Brasileiro, Coordenado por Rogério Greco, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos.

Resumo:

O presente ensaio tem por escopo principal analisar o direito de imagem dos presos nas apresentações à imprensa. Também aborda os aspectos do interesse da Administração da Justiça e manutenção da ordem pública na apresentação. Propõe-se, na mesma linha, a adoção do princípio da proporcionalidade na solução do impasse entre a colisão de direitos fundamentais. Visa por fim preencher uma lacuna existente na doutrina pátria, inclusive com escassas menções no direito comparado.

Palavras-Chave: Preso, direito de imagem, proteção constitucional, Administração da Justiça,  interesse da manutenção da ordem pública, necessidade social e colisão de direitos.

Resumen:

Este ensayo pretende analizar la imagen principal de los presos en las presentaciones a la prensa. También se analizan aspectos del interés de la administración de justicia y el mantenimiento de la ley y el orden en la presentación. Se propone, en el mismo sentido, la adopción del principio de proporcionalidad en la solución del impasse entre la colisión de los derechos fundamentales. Pretende finalmente llenar un vacío existente en la doctrina, incluyendo patria con escasa información sobre derecho comparado.

Palabras clave: La cárcel, los derechos de imagen, protección constitucional, la administración de justicia, el mantenimiento del orden público, la necesidad social y colisión de derechos.

É comum, nos dias atuais assistir nas reportagens veiculadas pelos diversos meios de comunicação a apresentação de presos que são autuados em flagrante delito, suspeitos do cometimento de crimes diversos, o que torna relevante, jurídico e socialmente, a presente abordagem, a fim de fornecer ao mundo jurídico informações acerca do tema, como forma de proteger direitos humanos, em especial salvaguardar os interesses da Administração Pública e da ordem pública.

Certamente, encontraremos no mesmo arcabouço jurídico, proteções da imagem do preso, exercício do direito de informação, interesses sociais da notícia, repúdio ao sensacionalismo, proteção da intimidade, manutenção da ordem pública, administração da Justiça, e outros aspectos essenciais do direito da personalidade.

A imagem das pessoas faz parte do rol dos direitos atinentes à personalidade que são definidos como sendo irrenunciáveis e intransmissíveis de todo indivíduo que possui o controle sobre seu corpo, nome, aparência e outros aspectos constitutivos de sua identidade. É de sabença geral que os direitos de personalidade são vinculados ao direito da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III, da Constituição da República, o que se torna necessário para o desenvolvimento das potencialidades morais, físicas e psíquicas de toda a pessoa.

A doutrina costuma identificar três condições essenciais presentes no direito de personalidade, como sendo autonomia de vontade, alteridade e dignidade.

A autonomia da vontade configura-se no respeito à autonomia moral de que deve gozar toda pessoa humana.

A alteridade representa o reconhecimento do ser humano como entidade única e diferenciada de seus pares, que só ganha forma com a existência do outro.

A dignidade é uma qualidade derivada, ou seja, pode existir somente se o ser humano for autônomo em suas vontades e se lhe for reconhecida alteridade perante a comunidade em que vive.

A salvaguarda dessas três condições essenciais toma forma no direito positivo sob o título de direitos da personalidade, que exigem o respeito à incolumidade física (corpo físico) e psíquica (mente e consciência), ao nome, à imagem, à honra, à privacidade, alem de outros.

Ainda sobre o direito de personalidade, torna-se imperioso destacar que o Código Civil Brasileiro, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, prevê logo em seu artigo 2º que a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

O Código Civil reservou o Capítulo III, a partir do artigo 11, a proteção dos direitos de personalidade, anunciando que com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

E mais, o artigo 12 determinada que o interessado pode exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Especificamente, em torno do direito à imagem, importante o comando normativo previsto no artigo 20 do NCC, que praticamente propõe um direito relativo, podendo a imagem ser divulgada se devidamente autorizada, ou quando necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem  pública. Senão vejamos:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Em matéria constitucional, torna-se necessário citar os princípios fundamentais previstos nos artigos 1º a 4º, destacando a dignidade da pessoa humana, a promoção do bem de todos, sem preconceito de sexo, raça, cor, origem, idade e quaisquer outras formas de discriminações, a construção de uma sociedade livre, justa e fraterna,  além da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais.

O artigo 5º da Constituição da República enumera os direitos e garantias individuais, notadamente no inciso X, voltado para a proteção da imagem das pessoas, conforme se verifica abaixo: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No que se concerne ao preso, o mesmo artigo 5º da Lei Fundamental assegura a punição a qualquer forma de discriminação às liberdades fundamentais, protege os direitos como presunção de inocência e respeito à sua integridade física e moral.

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

A Lei de Execução Penal, 7.210/1984, em seu artigo 40, Seção, II, elenca os direitos dos presos, impondo a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios. O artigo 41 enumera os direitos, e em seu inciso VIII, o protege contra qualquer forma de sensacionalismo.

Existe positivado também as Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos, de 1955, Adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas através das suas resoluções 663 C (XXIV), de 31 de Julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de Maio de 1977.Resolução 663 C (XXIV) do Conselho Econômico e Social.

O artigo 61 das referidas Regras Mínimas para o Tratamento do Preso no Brasil prevê:

61. O tratamento não deve acentuar a exclusão dos reclusos da sociedade, mas sim fazê-los compreender que eles continuam fazendo parte dela. Para este fim, há que recorrer, na medida do possível, à cooperação de organismos da comunidade destinados a auxiliar o pessoal do estabelecimento na sua função de reabilitação das pessoas. Assistentes sociais colaborando com cada estabelecimento devem ter por missão a manutenção e a melhoria das relações do recluso com a sua família e com os organismos sociais que podem ser-lhe úteis. Devem adotar-se medidas tendo em vista a salvaguarda, de acordo com a lei e a pena imposta, dos direitos civis, dos direitos em matéria de segurança social e de outros benefícios sociais dos reclusos.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, também tratou da matéria de proteção dos direitos da humanidade, com o respectivo reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis, sendo o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Considerou que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum.

Consignou essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão.Não descuidou também que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso. Especificamente, em seu Artigo XI, estabeleceu o princípio do estado de inocência.

Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.    

O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, o Pacto de San José da Costa Rica. O artigo 11 protege a honra e a dignidade das pessoas:

Artigo 11 - Proteção da honra e da dignidade

1. Toda pessoa tem direito ao respeito da sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

De outro lado, embora o direito à proteção de imagem do preso esteja amplamente assegurado, eis que tal proteção não é absoluta.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, IX assim prediz:

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Desse modo, verifica-se que de igual forma, o direito de expressão possui proteção constitucional, sendo que tal direito abrange a liberdade de imprensa, já que esta, no assunto sub examine, utiliza os meios de comunicação para se expressar. Ainda no texto constitucional, mais precisamente no art. 220, novamente encontra-se resguardado tal direito.

Sem prejuízo das demonstrações anteriores, o Código Civil, em seu artigo 20 assim preconiza:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Verifica-se que parte da norma autoriza a divulgação da imagem sem o consentimento da pessoa envolvida, desde que a divulgação seja útil à administração da justiça ou a manutenção da ordem pública.

Assim, facilmente se comprova a existência de uma rota de colisão entre direitos fundamentais. De um lado temos o direito de proteção da imagem do preso, a sua presunção de inocência, proteção a qualquer forma de sensacionalismo. De outro, a liberdade de imprensa, a premente necessidade da manutenção da ordem pública e a administração da Justiça.

Resolve-se o impasse da posição antagônica dos direitos fundamentais pelo princípio da proporcionalidade, o qual permite, com a utilização de juízos comparativos de ponderação dos interesses em conflito, a necessária harmonização e consequente redução de aplicação de ambos ou de apenas um deles, surgindo aquilo que se chama na doutrina jurídica de colisão com redução bilateral ou colisão com redução unilateral.

Outra técnica importante é a da colisão excludente, cujo gozo de um direito fundamental é praticamente excludente do outro.

Como se sabe não há direitos fundamentais absolutos. Entra em cena aqui o princípio da proporcionalidade, que indicará o direito que, na situação fática, deverá prevalecer, com exclusão do outro, surgindo a técnica da colisão excludente.

Nesse sentido, torna-se imperioso reconhecer a legal e legítima atuação do Poder Público, realizada através de seus agentes,  para fazer valer na sua plenitude a técnica da colisão excludente.

Isto porque, na situação concreta em que o agente público se depara com o conflito dos princípios, caberá a ele ponderar qual deles deverá prevalecer.

Repisa-se que nos casos de veiculação de imagem de pessoas presas, em que a divulgação foi viabilizada por representantes do poder estatal, estes tem o dever de atuar sempre a favor da supremacia do interesse público, num viés coletivo, portanto, de caráter dúplice, no sentido de assegurar com efetividade o direito da Administração da Justiça e a necessidade de manutenção da ordem pública.

Entrementes, estes mesmos representantes devem zelar pelos direitos daqueles que estão sob a custódia estatal, no caso as pessoas que se encontram presas ou detidas. Assim, os direitos atinentes à personalidade do preso, entre eles a proteção ao direito de divulgação de sua imagem, não podem ser deliberadamente infringidos, já que conforme explanado, é garantia constitucional.

Desse modo, somente no caso concreto, será possível determinar qual direito irá prevalecer. A exemplo, justifica-se, plenamente, a apresentação de um preso autuado em flagrante à imprensa quando a imagem do suspeito possa servir para identificar outras vítimas de um maníaco sexual, de um assaltante contumaz ou de acusado de ter praticado inúmeras saidinhas de banco.

Repisa-se que a interpretação da expressão “administração da justiça ou à manutenção da ordem pública” trazida pelo art. 20 do Código Civil e principal autorizador da exposição de imagem dos presos na mídia, devido à sua generalidade e imprecisão, tem sido feita caso a caso pelos tribunais superiores, e ainda que o enfrentamento dos princípios conflitantes aqui abordados tem sido procedido de igual forma.

Recentemente,  na Comarca de Lagoa Santa, em Minas Gerais, Processo nº 0025377-89.2014, a Justiça determinou que a Autoridade Policial não apresentasse os investigados à imprensa, em função do desfrute de presunção constitucional de inocência, artigo 5º, LVII, da Constituiçao da República e ainda com fulcro no artigo 41, inciso VIII da LEP.

A Secretaria de Estado da Segurança e da Defesa Social da Paraíba (SEDS) publicou portaria dirigida aos órgãos policiais do Estado contendo do art. 1º ao 3º, comando normativo. Nestes termos:

PORTARIA Nº 129/2009/SEDS, em 5 de outubro de 2009

Art. 1º Seja criado um link dentro do site da Secretaria de Estado da Segurança e da Defesa Social e da Polícia Militar da Paraíba, contendo o teor desta Portaria, bem como as recomendações acima descritas, para fins de ciência de todos integrantes das corporações da Polícia Civil e da Polícia Militar.

Art. 2º. Fica proibida qualquer forma de exposição  pública de preso  ou  pessoa sob

sua guarda, devendo a autoridade policial adotar ainda as providências a seu alcance para impedir a exposição indevida do preso.

Art. 3º. Fica proibida a entrevista com qualquer preso, exceto quanto houver a autorização deste.

Durante os debates sobre a Súmula nº 11, o Ministro Gilmar Mendes, dentre outros, ventilou que aquela Corte Suprema trataria dessa questão futuramente, ao demonstrar clara evidência de que a exposição de presos fere a dignidade da pessoa humana. 

Por meio desse debate em plenário, o Ministro Carlos Ayres Brito seguiu a mesma ideia do Ministro Gilmar Mendes ao proferir comentários sobre o inciso III do Art. 5º da CF/88, o qual preceitua que “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, afirmando que “esse tratamento degradante significa infamante, humilhante, como se dá quando o ser humano, ainda que preso em flagrante de delito, é exibido ao público como se fosse um troféu, uma caça, numa atmosfera de exibicionismo policial”.

                  Num julgamento de um Habeas Corpus, a  Ministra Cármem Lúcia, que em muito enobrece o Norte das Minas Gerais expôs em seu voto:

Vivemos, nos tempos atuais, o Estado espetáculo. Porque muito velozes e passáveis, as imagens têm de ser fortes. A prisão tornou-se, nesta nossa sociedade doente, de mídias e formas sem conteúdo, um ato de grande teatro que se põe como se fosse bastante a apresentação de criminosos e não a apuração e a punição dos crimes na forma da lei. Mata-se e esquece-se. Extinguiu-se a pena de morte física. Mas instituiu-se a pena de morte social.

                    Seguindo o mesmo raciocínio, no Habeas Corpus nº 91.952/SP, a Ministra declara que:

“O ser humano não é troféu para ser apresentado por outro, inclusive com alguns adereços que podem projetar ainda mais uma situação vexaminosa e de difamação social”.

Lado outro há quem afirme que a Mídia e a sociedade em geral podem influenciar no etiquetamento do preso. Ou seja, a imprensa e a sociedade rotulam o autuado, causando-lhe a morte social, surgindo aquilo que a doutrina conhece por labelling approach.

O labelling approach é designado na literatura por enfoque do interacionismo simbólico, etiquetamento, rotulação ou ainda por paradigma da “reação social”, do “controle” ou da “definição”.

Ele surge nos Estados Unidos da América em finais da década de 50 e inícios da década de 60 com os trabalhos de autores como H. Garfinkel, E. Gofmann, K. Ericson, A. Cicourel, H. Becker E, Schur, T. Scheff, Lemert, Kitsuse, entre outros, pertencentes à “Nova Escola de Chicago” como o questionamento do paradigma funcional até o momento dominante dentro da Sociologia norte-americana. (ANDRADE, 2003, p.39).

 A teoria do labelling approach parte da premissa de que a criminalidade não existe na natureza, não é um dado, mas uma construção da sociedade, uma realidade que decorre de processos de definição e de interação social. O crime passa a ser compreendido não como uma qualidade intrínseca, determinada, e sim como uma decorrência de critérios seletivos e discriminatórios que o definem como tal, conforme ensinam Coelho e Mendonça (2009, p.13)

Na definição de Hassemer (2005, p. 101-102), o labelling approach significa enfoque do etiquetamento, e tem como tese central a idéia de que a criminalidade é resultado de um processo de imputação, a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela polícia, pelo ministério público e pelo tribunal penal, pelas instâncias formais de controle social. O labeling approach remete especialmente a dois resultados da reflexão sobre a realização concreta do Direito: o papel do juiz como criador do Direito e o caráter invisível do ‘lado interior do ato.

Outrora, são encontradas decisões em que a divulgação da imagem do preso não caracteriza afronta ao princípio que protege sua imagem. O Desembargador Pedro Bernardes do Tribunal de Justiça de Minas Gerais assim discorre em julgamento de uma apelação interposta por um preso que teve sua imagem divulgada nos meios de comunicação:

Se em reportagem veiculada foi noticiada a prisão e reproduzida a informação prestada pelo Delegado responsável pelo ato acerca do perfil daquele que foi preso, não há que se falar em dever de indenizar. Nesta hipótese o princípio da liberdade de imprensa e do direito da população de ser informada se sobrepõe ao direito de inviolabilidade da honra e da imagem.

Por fim, é preciso entender que a Polícia deve existir como instrumento de efetivação de direitos, respeitando e sendo respeitada, vital para o estado de direitos como oxigênio para a vida, mas sempre como via de mão de dupla, sendo necessária e imprescindível para estabelecer um humanismo secular, que segundo o pensador francês Luc Ferry, trata-se de uma filosofia baseada na razão, na ética e na justiça.

Reafirma-se que a Polícia não é instrumento de rotulação de criminosos, não é fábrica de fogos de artifícios para promoção de espetáculos, não é produtora de eventos midiáticos, não é agente FIFA para ostentar o preso como precioso troféu de Campeão do Mundo, nem mesmo concessionária de marcas registradas. Pelo contrário, deve ser a primeira promotora de justiça e o primeiro juiz natural das causas sociais.

É preciso entender que a Declaração do Homem e do Cidadão de 1789, na França já fomentava a ideia de uma força pública com fruição de todos, escrevendo e deixando como legado para a história mundial que "a garantia dos direitos do homem e do cidadão necessita de uma força pública. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada". 

Sábias as palavras de Cesare Beccaria quando afirma que "É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los. O meio mais seguro, mas ao mesmo tempo mais difícil de tornar os homens menos inclinados a praticar o mal, é aperfeiçoar a educação".

Não custa lembrar que a Polícia, antes de tudo é representante do poder estatal, e por este motivo responde objetivamente pelos atos praticados pelos seus agentes no exercício de suas funções, conforme estabelece o art. 37, § 6º da Constituição de 1988.

Assim, alguns atos mesmo que usuais podem estar sendo praticados à margem da legalidade, e por esse motivo, dar azo à instauração de procedimento judicial de cunho indenizatório, contra o estado, por parte daqueles que se sentirem prejudicados.

Por esse motivo, toda e qualquer atuação da máquina pública deve sempre pautar-se nos princípios que a esta norteia, sob o risco de incidir na ilegalidade e abuso de poder, o que, por conseguinte pode trazer prejuízos ao estado, e ainda ao agente que praticou o ato, tendo em vista a possibilidade de ação regressiva por parte do estado.

Conclui-se, afirmando que a Lei pátria protege a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa, e especificamente em relação aos presos, pune o responsável pelo sensacionalismo gratuito e pirotécnico.

Mas é verdade que esse direito é relativizado justamente pelo artigo 20 do Código Civil, no instante em que a exposição da imagem é devidamente autorizada, ou quando a divulgação da imagem atender o interesse da Administração da Justiça ou ainda se a exposição for importante para questões de ordem pública, surgindo, neste contexto, o conflito de direitos fundamentais, a ser dirimido pela prevalência da supremacia do interesse público, adotando-se aqui a técnica da colisão excludente, com afastamento do direito à imagem e sobrepujança do direito à administração da justiça e ordem pública.

Das Referências bibliográficas:

BRASIL. Decreto nº 2848/1940. Define o Código Penal Brasileiro. - 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. - 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=6925, Teoria do Labelling Approuach acesso em 03 de maio de 2014, às 09:38 h;

http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=9071, Dignidade da Pessoa Humana e a Apresenção de Presos à Mídia, acesso em 03 de maio de 2014, às 09:39h.