O PODER CONSTITUINTE BRASILEIRO

O poder constituinte apresenta variados conceitos entre os principais doutrinadores. Segundo Michel Temer (2003, p. 68), poder constituinte “é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social”. Para Pedro Lenza (2006, p. 50) o poder constituinte “é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais”. Com relação ao modelo norte-americano, o poder constituinte refere-se a uma filosofia garantística, haja vista que, nesse caso, a Constituição agiria no sentido de garantir os direitos dos cidadãos e, ao mesmo tempo, limitaria seus poderes. Nesse modelo norte-americano, o poder constituinte teria o significado de centralização política, a partir do momento em que teria por fim “dizer” o real significado de uma determinada Constituição, sob o enfoque positivista. Com relação ao modelo francês, o poder constituinte nos apresentou uma nova conotação, ou seja, tem-se a idéia de “criar” baseada na versão de abade Sieyés, sendo que, dentro daquele contexto, surgiu também um novo titular que passaria exercer a titularidade do exercício do poder constituinte: a nação.  

Outro aspecto refere-se à teoria do poder constituinte que empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. O poder constituinte como concepção teórica e jurídica está associado ao conceito formal de Constituição, sendo que separa o poder constituinte dos poderes constituídos. O poder constituinte contribui para o advento das constituições rígidas. Além disso, não devamos esquecer que a teoria do poder constituinte derivou do movimento racionalista.  

 

A concepção de poder constituinte para abade Sieyés na França está associada à idéia de poder originário, autônomo e onipotente. Esse poder constituinte surge como forma de realizar uma luta contra o regime monárquico absolutista que existia no país. Dessa forma, a teoria do poder constituinte, na concepção de abade Sieyés, explica que a nação é titular do exercício desse poder constituinte e, além disso, esse poder é originário e soberano. Assim, a nação estaria livre para criar uma Constituição, já que não se sujeitaria a formas, limites e condições preexistentes.

A concepção de nação para abade Sieyés está associada à idéia de coletividade, isto é, uma reunião de indivíduos que se associariam em certo momento histórico, a fim de lutarem em prol dos anseios do interesse de uma comunidade. É importante ressaltar também que o poder constituinte da nação não ficaria impedido de estabelecer posteriormente uma nova Constituição. Abade Sieyés defende que o poder constituinte seria um poder permanente e não estaria limitado as normas do direito positivo anterior, muito embora defendesse que o poder constituinte estaria limitado ao Direito Natural por influências da Escola do Direito das Gentes, e de Rousseau.

Por outro lado, o doutrinador José Gomes Canotilhoexplica-nos que o poder constituinte, na concepção de abade Sieyés, inicialmente apresentou um modelo desconstituinte, passando, posteriormente, a um modelo de poder reconstituinte, conforme se observa no comentário a seguir:

 

 

 

 

Esse poder diz respeito à elaboração de uma nova Constituição, tendo em vista o fato de ser a norma mais importante do ordenamento jurídico. A Constituição assume a condição de poder de fato e absoluto, determinando os variados assuntos a serem apresentados à sociedade daquele país.  

O titular do poder constituinte seria o povo, porém, apesar do exercício de tal titularidade, o doutrinador Manoel Ferreira Filho (1999, p. 31) explica-nos em seu comentário que “o povo pode ser reconhecido como titular do poder constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Dessa forma, levando-se em consideração a opinião exposta pelo autor, percebemos que a classe dominante acaba recebendo esse poder de comando das próprias camadas populares, a fim de propor uma organização do poder político, atuando como agentes do poder constituinte. O povo não ficaria completamente afastado do processo constituinte, uma vez que cabe a essa massa popular a tarefa de dar efetividade ou eficácia à própria norma constitucional editada.

Impede destacar também que o autor Olavo Alves Ferreira destaca em seu comentário a seguir as características do poder constituinte originário:  

 

 

 

 

 

 

O poder constituinte instituído advém de uma Constituição já existente, cuja função é fixar os limites e impor os modos de atuação. O poder constituinte instituído é jurídico e vinculado porque sofre as restrições legais definidas daquele órgão exercente das funções constituintes originárias. De um modo geral, o poder constituinte instituído deriva do poder constituinte originário, isto é, do surgimento da Constituição.

É importante esclarecer também que o poder constituinte instituído se apresenta em dois tipos: poder decorrente e poder reformador ou revisor. O poder decorrente tem como função permitir aos Estados federados estabelecerem a suas próprias constituições. O poder reformador ou revisor tem como função propiciar alteração nos dispositivos constitucionais originários através das emendas constitucionais ou revisão.

Segundo o autor Sahid Maluf:

 

 

 

Levando-se em consideração ao comentário exposto acima, o autor nos explica que o poder constituinte instituído pode proceder a reformas parciais ou emendas à Constituição mediante o processo de mudanças que venham surgir no cotidiano da sociedade em todos os aspectos: social, econômico, jurídico e cultural, sendo que o poder legislativo torna-se o responsável pelo exercício dessa reforma constitucional.

O poder constituinte instituído é um poder de direito, porém não é ilimitado, sujeitando-se as regras impostas pelo direito positivo presentes na Constituição. O poder constituinte de revisão ou reformador só existe em relação àquelas constituições rígidas, cujo procedimento é especial. Por outro lado, o poder constituinte instituído tem como características o fato dele ser derivado, subordinado e condicionado. A primeira característica (derivação) significa dizer que o poder constituinte instituído está fundamentado nas regras do poder constituinte originário. A segunda característica (subordinação) significa dizer que o poder constituinte instituído está limitado às regras estabelecidas pelo poder constituinte originário, sendo que esses limites são apresentados de uma forma explícita quanto de uma forma implícita. A terceira característica (condicionamento) significa dizer que o poder constituinte instituído deve obedecer àquelas regras concernentes à maneira de como se deve realizar modificações na Constituição.

Destarte, considerando as três características do poder constituinte instituído, deve haver a submissão desse poder às normas constitucionais, contudo, caso haja qualquer violação àquelas normas constitucionais o poder constituinte instituído será tido como inconstitucional e seus atos editados serão declarados nulos pelo órgão competente.

Impede destacar também que o poder constituinte instituído é subordinado porque encontra limites nas regras determinadas pelo poder constituinte originário, tendo aqueles limites como sendo explícitos e implícitos. Os limites explícitos são apresentados claramente no ordenamento constitucional, em alguns de seus dispositivos, como ocorreu, por exemplo, na Constituição de 1891, em seu art. 90, § 4º, que apresentava as expressões “forma republicano-federativa” e “igualdade de representação dos Estados no Senado”. Com relação aos limites implícitos, tem-se uma discussão entre alguns doutrinadores acerca de confirmar a existência ou não de tais limites na Constituição.

Por outro lado, o poder constituinte de revisão ou reformador, apesar de proceder a mudanças na Constituição, ao mesmo tempo, adaptando-a as mudanças ocorridas na realidade social, todavia, esse poder não precisa realizar aquelas novas adaptações, utilizando-se de revoluções ou métodos arbitrários que sejam contrários ao ordenamento jurídico constitucional.    

Com relação ao procedimento da revisão constitucional implementada pelo poder constituinte instituído, é importante observarmos que tal procedimento é caracterizado como procedimento legislativo comum que visa estabelecer a criação de leis ordinárias. Além disso, esse procedimento legislativo comum apresenta uma fase introdutória, cuja iniciativa é propor a criação de emendas constitucionais, e uma fase deliberativa, cuja função é proceder a aprovação daquelas emendas constitucionais, respeitando ao percentual legal destacado pela Constituição Federal.

Outra discussão refere-se ao poder constituinte dos Estados federados. Esta espécie de poder advém de uma derivação do poder constituinte originário, tendo por finalidade estabelecer a organização política fundamental do Estado, além de determinar que esses Estados-membros da federação se auto-organizem.

É importante esclarecer que o conceito de federação por segregação se refere à transformação de um Estado unitário em Estado federal, fazendo com que aquelas entidades descentralizadas de um Estado unitário possam ser transformadas em Estados componentes de uma federação, isto é, em Estados federados.

Com relação ao federalismo por agregação ocorre quando aqueles Estados já organizados, com suas Constituições, se unem para produzir um novo Estado, a exemplo do art. 25 da Constituição de 1988. Por outro lado, o poder constituinte dos Estados federados é subordinado ao poder constituinte originário, a partir do momento em que respeita as regras e princípios estipulados pela Constituição federal. Deve-se ressaltar também que o poder constituinte dos Estados federados é condicionado porque se sujeita às formas impostas pelo poder constituinte originário.

 

 

Conforme a opinião de alguns doutrinadores seria necessário promover uma “revolução” na estrutura da ordem jurídica constitucional do país, haja vista que as cláusulas pétreas funcionariam como obstáculo na promoção de mudanças necessárias ao direito constitucional brasileiro, todavia, o autor Ferreira Filho (1999, p. 175) discorda com a opinião apresentada por esses doutrinadores, explicando que “as cláusulas pétreas não ‘petrificam’ o direito constitucional positivo e por meio dele o ordenamento jurídico do país”.

Com relação ao fundamento das cláusulas pétreas tem-se o exercício do poder constituinte originário manifestado através participação popular, como ponto de referência, visto que, nesse caso, o povo assumirá o compromisso de rever, de reformar e modificar a sua própria Constituição, segundo defende o doutrinador abade Sieyés. Por outro lado, o doutrinador Carl Schimitt considera que toda Constituição possui um núcleo intangível, expresso ou não, sendo que, com isso, teria-se a base de existência das cláusulas pétreas. Alem disso, esse núcleo intangível não seria objeto de alcance do poder de reforma constitucional.

Em se tratando de intangibilidade das cláusulas pétreas, percebe-se que aquelas matérias protegidas serão imodificáveis por tais cláusulas, porém, autores consagrados como Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda consideram que as cláusulas pétreas são passíveis de serem modificadas e até, em certas ocasiões, abolidas.

Deve-se esclarecer também que com a promulgação da Constituição brasileira de 1988 houve uma ampliação da proteção jurídica imposta pelas cláusulas pétreas dentro do ordenamento jurídico do país, cuja presença é destacada no art. 60, § 4º, CF/88, muito embora essa Constituição fosse resultado do surgimento de uma verdadeira “reforma constitucional” promovida pelo Congresso Nacional.

Dessa forma, considera-se que as cláusulas pétreas apresentadas pela Constituição de 1988 surgiram em virtude dessa “reforma constitucional”, tendo o poder constituinte derivado o responsável pelo procedimento de sua elaboração. Por fim, aquelas matérias que estão protegidas pelas cláusulas pétreas não poderão ser abolidas, exceto se houver uma supressão da própria cláusula protetora, atingindo, com isso, alguns princípios e as regras presentes no ordenamento constitucional.