Prova ilícita

[1] SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

[2] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

[3] GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1997 .

[4] ZIMERMAN, David. A Influência dos Fatores Psicológicos inconscientes na decisão jurisdicional. In: Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. David Zimerman e Antônio Mathias Coltro (org.). Campinas, Millenium, 2002

[5] Essa teoria foi criada pela Suprema Corte Americana, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. Se o principal está contaminado por consequente o  secundário também.

[6] GRINOVER. Ada Pellegrini .A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, RPGESP, 1992

[7] GRINOVER. Ada Pellegrini .A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, RPGESP, 1992

[8] AVALIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas - Interceptações telefônicas e gravações clandestina . ,2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

[9] GRINOVER. Ada Pellegrini .A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, RPGESP, 1992

[10] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v.3, 25° ed., São Paulo:Saraiva, 2003.O vocábulo prova vem do latim proba, de probare (demonstrar, reconhecer, formar juízo de), entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração, que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um ato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se firma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado. [1]

Contudo, a palavra prova é utilizada com mais de um significado, tanto no sentido comum como no sentido jurídico.

Seguindo o entendimento majoritário da doutrina, Moacyr Amaral Santos nos mostra que o sentido jurídico da palavra prova não se afasta muito do sentido comum e pode significar tanto a produção dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo ou até o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade. [2]

Segundo  Vicente Greco Filho.

“A prova não possui um fim em si mesma, pois a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário”. [3]

Em síntese, a prova constitui o instrumento por meio do qual, se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo.

Deste modo, cabem às partes ofertarem as provas que acharem convenientes a fim de convencer o magistrado. Porém, conforme disciplina o art. 155-157 do Código de Processo Penal, o juiz poderá requerer provas de oficio, desde que ele permaneça neutro, imparcial e não tendencioso nem para acusação nem para defesa.

A Constituição Federal de 1988 em seu rol de direitos fundamentais  assegura a todas as pessoas o direito de ir a juízo e apontar violações ou ameaças a seus direitos. Esse direito chama para o Estado a responsabilidade pela resolução dos litígios, uma vez que o Poder Judiciário não pode deixar de apreciar toda lesão ou ameaça a direito.

 Para que possam ter uma efetividade na sua postulação, os litigantes necessitam de provar as sua alegações e assim ajudar no livre convencimento do magistrado. Eles necessitam de meios para certificar os direitos que afirmam ter.

Assim, temos que o direito à prova é decorrente do direito constitucional  de ação, ou seja, o princípio da inafastabilidade exposto no art. 50, XXXV da CF/881  é corolário do Direito à prova, uma vez que nada adiantaria os litigantes terem  acesso ao Poder Judiciário, se não tivessem o direito de provar as sua alegações.

 PROVA ILÍCITA

Prova ilícita é a prova obtida face a  violação das normas constitucionais ou legais, ou seja, é a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento da sua obtenção (confissão mediante tortura, etc).

  Vale observar que a noção de prova ilícita está diretamente vinculada com o momento da obtenção da prova  e não com o momento da sua produção, dentro do processo.

Na Constituição Federal brasileira de 1988, no rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI encontramos referência às provas ilícitas. Traz o seguinte dispositivo legal.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” (grifo nosso)

De qualquer modo é certo que o tema das provas ilícitas tem total afinidade com o dos direitos fundamentais da pessoa. Destinatários das regras: as regras que disciplinam a obtenção das provas estão, desde logo, voltadas para os órgãos persecutórios do Estado. Mas não somente para eles: os particulares também não podem obter nenhuma prova violando as limitações constitucionais e legais existentes. Um pessoa (um particular) não pode invadir um escritório ou consultório e daí subtrair provas. Essa forma de obtenção de provas é ilícita.[4]

Para exprimir o conceito de prova ilícita, temos o seguinte Acórdão:

RE 251.445-GO* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5º, LVI). - A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras, pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal. - A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituída de qualquer grau de eficácia jurídica. - Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado, em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído. No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementos de informação, sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo, notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.”.

Descobrir a verdade dos fatos ocorridos é o escopo de toda investigação, mas isso não pode ser feito a qualquer custo. Nem o Estado nem o particular podem conquistar uma prova violando regras de direito.

Por força da teoria “Dos frutos da árvore envenenada”[5] (fruits of the poisonous tree) a prova derivada diretamente da prova ilícita também é ilícita. Teoria prevista no CPP no art. 157.

“Art. 157: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.” (grifo nosso)

A Constituição brasileira toma posição firme, aparentemente absoluta, no sentido da proibição de admissibilidade das provas ilícitas.

Mas, nesse ponto, é necessário levantar alguns aspectos: quase todos os ordenamentos afastam a admissibilidade processual das provas ilícitas. Mas ainda existem dois pontos de grande divergência: o primeiro deles é o de se saber se inadmissível no processo é somente a prova, obtida por meios ilícitos, ou se é também inadmissível a prova, licitamente colhida, mas a cujo conhecimento se chegou por intermédio da prova ilícita.[6]

Como exemplo das citações acima, Ada Pelegrine nos aduz.

“Imagine-se uma confissão extorquida sob tortura, na qual o acusado ou indiciado indica o nome do comparsa ou da testemunha que, ouvidos sem nenhuma coação, venham a corroborar aquele depoimento.Imagine-se uma intercepção telefônica clandestina, portanto ilícita, pela qual se venham a conhecer circunstâncias que, licitamente colhidas, levem à apuração dos fatos. Essas provas são ‘ilícitas por derivação’, porque, em si mesmas lícitas, são oriundas e obtidas por intermédio da ilícita. A jurisprudência norte-americana utilizou a imagem dos frutos da árvore envenenada, que comunica o seu veneno a todos os frutos.[7]”

Outra tendência que se coloca em relação às provas ilícitas é aquela que pretende mitigar a regra de inadmissibilidade pelo princípio que se chamou, na Alemanha, da ‘proporcionalidade’ e, nos Estados Unidos da América, da ‘razoabilidade’; ou seja, embora se aceite o princípio geral da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos, propugna-se a idéia de que em casos extremamente graves, em que estivessem em risco valores essenciais, também constitucionalmente garantidos, os tribunais poderiam admitir e valorar a prova ilícita.

Nossa CF/88 impede essa solução, quando não abre nenhuma exceção expressa ao princípio da proporcionalidade.

Segundo Torquato, sobre o assunto.

“A utilização das provas ilicitamente derivadas poderia servir de expediente para contornar a vedação probatória: as partes poderiam sentir se estimuladas a recorrer a expedientes ilícitos com o objetivo de servirem se de elementos de prova até então inatingíveis pelas vias legais. Figure-se,o por exemplo, o próprio policial encorajado a torturar o acusado, na certeza de que os fatos extraídos de uma confissão extorquida e, portanto, ilícita, propiciariam a colheita de novas provas, que poderiam ser introduzidas de modo (formalmente) lícito no processo.[8]" (grifo nosso)

A doutrina distingue as provas ilícitas das provas ilegítimas, considerando como ilegítimas as que são colocadas no processo contra as determinações de normas processuais e ilícitas as que vão contra a lei.

Ada Pelegrine define bem essa distinção, a saber.

“Diz-se que a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza  processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida.[9]" (grifo nosso)

A confissão do indiciado conseguida criminosamente pelo fie-detector  seria uma prova ilícita porque conseguida criminosamente, pois a sua obtenção infringiria o disposto no art. 146 do CP e em se tratando de cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, além de ilícitas, em face do processo de obtenção, são ilegítimas, porque vedadas pelo art. 233 do CPP, assim exemplifica Tourinho Filho.[10]

CONCLUSÃO

O direito de defesa, apesar de amplo, não é ilimitado. No processo, as provas são produzidas para compor os elementos integradores do convencimento do Juiz, encontrando a sua limitação na  dignidade da pessoa humana e no respeito aos direitos fundamentais, não sendo  admissível, em regra, a utilização das provas obtidas por meio ilícitos.

O método probatório judicial constitui um conjunto de regras cuja função garantidora dos direitos das partes e da própria legitimação da jurisdição implica limitações ao objeto da prova, seus meios de obtenção, e, ainda, estabelece os procedimentos adequados à colheita da prova. Com isso, existem provas vedadas e, entre elas, as provas ilícitas.

Quanto a aceitação ou não destas provas ilícitas no processo, não há um consenso doutrinário e entendemos que a melhor ponderação é a que aponta no sentido de que a vedação constitucional à aceitação da prova ilícita deve ceder nos casos em que a sua observância intransigente leve à uma lesão de um direito fundamental ainda mais valorado.

Da mesma forma, quanto às provas ilícitas por derivação, conforme demonstrado nesta exposição, devem ser avaliadas para que seja analisada a admissibilidade ou não no processo.

Da disposição do artigo 5º, LVI da Constituição da República de 1988 que veda, de forma expressa, o ingresso, no processo, das "provas obtidas por meios ilícitos" existe uma exceção, que vem determinada na própria Constituição e no mesmo artigo, no inciso XII, que trata da interceptação telefônica autorizada por ordem judicial, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".

Assim, no que concerne à escuta telefônica: prova lícita se realizada conforme a Lei n.º 9.296/96, prova ilícita se concretizada sem autorização judicial, além de configurar, nesse caso, crime.

Por fim, a prudência recomendada ao juiz no âmbito do direito material se repete no direito processual. A ele compete, no enfoque do caso concreto, examinar o cabimento da aplicação da teoria da proporcionalidade ou da razoabilidade para temperar o rigor da inadmissibilidade da prova ilícita, mesmo porque, pelo sistema constitucional vigente não há falar-se em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que se deve a outras garantias de igual ou superior relevância.

Como a Constituição Federal não admite as provas ilícitas no processo, estas serão ineficazes, pois não existirão juridicamente.

REFERENCIAL

AVALIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas - Interceptações telefônicas e gravações clandestina . ,2a ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

GOMES, Luiz Flávio. Videoconferência: Lei n° 11.900/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2028, 19 jan. 2009. Disponível em: . Acesso em: 12 de junho de 2013

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1997

GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

MARQUES, José Frederico .Elementos de Direito Processual Penal, 1ª. ed., Campinas: Bookseller, vol. III, 1998

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 19. ed. rev. e atual São Paulo: Atlas, 2003-2004.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. rev., ampl. São Paulo: RT, 2006.

Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 7ª edição revista, atualizada a ampliada. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007

PETRY, Vinícius Daniel. A prova ilícita. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 146, 29 nov. 2003 . Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2013.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, vol. 3, 1998