EXCLUSÃO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA E MONITORAMENTO ELETRÔNICO NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL

A prescrição suas modalidades, o direito de punir do Estado não se perpetua desta forma a negligencia do Estado em não mover a ação penal e também do ofendido em casos de ação penal privada, com o advento da Lei 12. 234, fica excluída a prescrição penal retroativa. Desta forma a prescrição só começará a correr após oferecimento da denúncia ou queixa crime.

Outro ponto destacado neste trabalho e obrigatoriedade de área destinada a educação, e desporto nos estabelecimentos prisionais.

Por fim trata se também do monitoramento eletrônico em situações de saídas temporárias de presos condenados.

Palavras Chaves:

Direito Penal; Penas; Punibilidade; Extinção de Punibilidade, Prescrição, Monitoramento Eletrônico

1. INTRODUÇÃO

Esse trabalho tem objetivo primordial fazer uma análise das Leis 12. 234 de 05 de maio de 2010, 12.245 de 24 de maio de 2010 e 12.258 de 15 de junho de 2010. Não aprofundaremos em assuntos relacionados ao pensamento doutrinário ou jurisprudencial. Desta forma será uma abordagem objetiva e positivista. Para poder melhor compreensão faremos uma breve explanação sobre prescrição como forma de extinção da punibilidade

Então faremos uma comparação de como era anteriormente disciplinado o assunto e como ora ficou com a entada em vigor das novas leis.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Prescrição

O Estado é o titular do direito de punir (jus puniendi ) e que esse poder soberano é exclusivo, ou seja, não há a possibilidade de delegação. Mesmo em situações de ação penal privada este poder ainda é exclusivo, nesta situação o que é delegado é a persecução penal, i. e., o Estado faculta ao particular promover ou não a ação, para que ele (Estado) aplique seu poder de punir.

Outrossim sabemos também que esse poder é genérico e abstrato aplicando a qualquer um que venha a cometer um fato típico antijurídico e culpável. No momento que este fato ocorre esse poder saí da abstração para se tornar concreto e o Estado deverá aplicar a lei penal contra aquele indivíduo em prol da sociedade reprimindo tal conduta. Passando o poder de punir a ser levado ao caso concreto.

A prescrição vem justamente para mitigar esse poder de punir através da própria desídio do Estado. Desta forma, este poder estatal não é perpetuo e decorrido um lapso temporal sem que o Estado se manifeste, haverá a prescrição que é a perda do poder de punir.

A prescrição foi assim definida por Fernando Capez (2009, p591): "perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse de aplicar a pena) ou da pretensão executória ( interesse de executá-la) durante certo período de tempo". Da mesma forma Rogério Greco (2009, p 731) a define de forma mais clara como:" ...o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, mesmo querendo, não poderá exercê-lo."

A doutrina de certa forma traz os fundamentos da prescrição, vejamos como Damásio (1995, p 22) os define: " a prescrição, em face de nossa legislação penal, tem tríplice fundamento: 1º) o decurso do tempo ( teoria do esquecimento do fato); 2º) a correção do condenado; 3º) a negligência da autoridade."

Bom sempre é bom fazermos um paralelo entre os institutos da decadência e da prescrição para mostrarmos suas diferenças.

A prescrição, como acima mencionado é a perda do direito de punir do estado, por outro lado a decadência atinge a faculdade do particular em promover a ação, extinguindo esse direito potestativo. Na primeira percebemos a extinção do direito de punir deriva em uma prejudicial em um direito de ação que fica impedida, pois se não há mais o direito de punir não porque a abertura do processo (perda do objeto). Na segundo há uma inversão nessa sequencia, onde primeiramente o particular perde o direito de ação ( mover a maquina judiciária) e por consequência o Estado também perde o direito de punir.

A regra da legislação pátria materializada em nossa Carta Magna a prescrição é um direito do agente, até um decorrência natural da proibição de penas perpetuas. Mas por outro lada a própria Lei Maior trouxe duas exceções: para os crimes de racismos (art. 5º, XLII, CF) que foram definidos através da lei 7.716/89; e os crimes contra a ordem constitucional e o estado democrático de direito praticados por grupos paramilitares, definidos na lei 7.170/83 ( Lei de Segurança Nacional ). Vale ressaltar que essas as duas únicas hipóteses de crimes imprescritíveis.

Há duas especies de prescrição, a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão executória da pena.

Na primeira o Estado fica impossibilitado da condenação do agente ativo da infração penal e em virtude disso não pode formar o título executivo judicial. Essa prescrição terá reflexos importantíssimos tanto tanto na esfera penal quanto na esfera civil.

Em decisão do STJ se dispôs o seguinte:

a incidência da prescrição da pretensão punitiva importa na rescisão da sentença condenatória, que não faz coisa julgada material, e na supressão de seus efeitos principais e acessórios, resultando, ainda,na perda do direito de ação cognitiva, pois extingue a pretensão do Estado em obter qualquer decisão a respeito do fato criminoso, não acarretando nenhuma responsabilidade o para acusado, tampouco marcando seus antecedentes ou gerando futura reincidência . Equivale, na verdade, à exata proclamação de inocência, pois são apagados os efeitos da sentença condenatória, como se jamais tivesse existido ou sido praticado o crime (MS 6877/DF-Mandado de Segurança 2000/0027913-7- 3ª Seção- Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25/04/2001, publicado no DJ em 21/05/2001, p. 55)

Como percebemos o reu volta ao estado quo antes, gozando do estado de reu primário sem nenhum tipo de antecedentes criminais. Nesta hipótese o prazo começa a correr a partir da consumação do crime.

Para se chegar ao prazo da prescrição temos que observar o art. 109 do CP, a prescrição será regulada pela pena máxima para aquele tipo penal abstratamente. Vale destacar a lei 12.234/2010 alterou o inciso VI passando o prazo prescricional nos casos de crimes com a pena máxima inferior a um ano ser de três anos.

Para facilitar faremos uma tabela dos prazos:

Pena	Prazo Prescricional
menor 1 ano	3 anos (Lei 12.234/2010)
de 1 à 2 anos	4 anos
mais de 2 à 4 anos	8 anos
mais de4 à 8 anos	12 anos
mais de 8 à 12 anos	16 anos
mais de 12 anos	20 anos

Temos também as circunstâncias judiciais da idade que pode afetar a prescrição art 115 do CP, se o agente for menor de 21 na ocorrência do crime ou maior de setenta na data da sentença esse prazo será reduzido a metade.

Da mesma forma as causas de aumento ou diminuição da pena pode deixar essa prescrição acima da máxima ou abaixo da mínima prevista

Já no art 116 do CP e art. 567 o CPP estão previstas as causas de interrupção da prescrição. Nesse caso quando isto ocorrer elas são recomeças da "estaca zero" se por ventura estas causas de interrupção sessar. São elas:

a) recebimento da denuncia ou queixa-crime;

b) publicação da sentença de pronúncia;

c) acórdão confirmatório da pronúncia;

d) publicação da sentença condenatória recorrível;

e) publicação do acórdão condenatória recorrível

Temos também as causas de suspensão da prescrição, que neste caso apenas paralisa a contagem que volta a correr a partir de onde parou.

a) enquanto não for resolvida questão prejudicial, isto é, questão que tramita noutro processo sobre o reconhecimento da existência do crime;

b) e enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro, sendo neste causa impedida a extradição para o território pátrio

c) a suspensão condicional do processo, nos termos da Lei 9.099/95;

d) a citação por edital sem o comparecimento do réu ou sem o seu defensor;

e) a citação através de carta rogatória de acusado noutro pais;

f) suspensão parlamentar do processo;

g) o acordo de leniência, nos crimes contra ordem econômica

Por outra banda a prescrição da pretensão executória apenas afastará do estado o poder executar a pena, porque nessa situação com o transito em julgado da ação se formou o título executivo judicial. Por isso mesmo a vítima poderá utilizar de tal título para na esfera civil tentar a ressarcimento ou indenização de algum prejuízo que por ventura tiver sofrido. Aqui o prazo começa a correr:

a) a partir do transitado em julgado da sentença;

b) da data em que em que é proferida a decisão que revoga o livramento condicional ou sursis;

c) do dia em que a execução da pena é interrompida por qualquer motivo.

O prazo é sempre contado pela pena concreta fixada, idem tabela acima. Vale destacar que no caso de de interrupção da execução da pena pela fuga e da revogação do livramento condicional conta-se o prazo prescricional pelo total restante da pena aplicada.

Temos também algumas situações de causas de interrupção da pena:

a) início do cumprimento da pena;

b) continuação do cumprimento da pena;

c) reincidência.

Há apenas uma previsão legal como causa de suspensão da prescrição da execução da pena, qual seja, a prisão do condenado por qualquer outro motivo que o crime ao qual o mesmo é procurado.

Aplica-se também as causas de diminuição do prazo prescricional por motivo de idade acima mencionado.

Por fim a prescrição de multa, o art 114 do CP, com redação dada pela lei 9.268/96, fixou que a pena de multa prescreve em 2 anos quando for a única cominada ou aplicada e no mesmo prazo prescricional da pena privativa de liberdade, na hipótese de multa alternativa ou cumulativa.

2.2 Exclusão da Prescrição Retroativa (Lei 12. 234 de 05 de maio de 2010)

Agora que já sabe se o que prescrição e sua previsão no ordenamento jurídico pátrio, vamos enveredar pelas modificações trazidas pela Lei 12. 234 de 05 de maio de 2010.

Esta lei veio a alterar os artigos 109 e 110 do Decreto Lei 2.848 de 7 de dezembro de 1940 ( Código Penal). Excluiu a prescrição retroativa.

Desta forma o artigo 109 que na sua versão original tinha a seguinte redação, in verbis:

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o  e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:"

Passou a ter seguinte redação, in verbis:

“Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o  do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:"

Verifica se que houve uma pequena sutileza suprimiu se a alusão ao § 2º, do artigo 110 do Código Penal que foi revogado pela lei a qual está se tratando. Em sua redação original dizia o seguinte, in verbis:

"§2º A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa."

Fazendo uma interpretação sistemática da alterações introduzidas pela tem se que com a revogação do parágrafo 2º do artigo 109 do Código Penal houve a exclusão da chamada prescrição retroativa.

Mas do que se tratava a prescrição retroativa? Prescrição retroativa é aquela que começa a ser contada antes do oferecimento da denúncia ou queixa, como dizia o agora revogado § 2 do artigo 110 do CP, "termo inicial". Desta forma a nova lei ao revogar tal parágrafo e fazer as adaptações necessárias no artigo 109 ela eliminou do nosso ordenamento a possibilidade de contar o prazo prescricional antes da manifestação do Ministério Público com o oferecimento da denúncia nos rimes de ação penal pública e também do ofendido com queixa-crime para os crimes de ação penal privada. Doravante somente após denúncia ou queixa crime é que começa a correr o prazo prescricional.

Para não deixar dúvida sobre o assunto houve uma alteração também do parágrafo 1º do artigo 110 que tinha sua redação anterior da seguinte forma, in verbis

"§1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada." 

Que passou a ter sua redação da seguinte forma, in verbis:

"§1 A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. "

Reforçando a exclusão da prescrição retroativa acrescendo a parte final ao parágrafo onde se diz que em hipótese alguma haverá a prescrição antes da denúncia ou queixa.

2.3 Áreas Destinadas a Dar Assistência a Educação, Trabalho, Recreação e Pratica Desportiva (12. 245 de 24 de maio de 2010)

Com o advento desta nova lei que acrescentou o § 4 ao artigo 83 da Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 ( Lei de Execução Penal) que passou a vigorar com o seguinte texto:

"art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários.

§ 2^o  Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade.

§ 3^o  Os estabelecimentos de que trata o § 2^o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.

§ 4^o  Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

§ 5^o  Haverá instalação destinada à Defensoria Pública."

Há necessidade de que se faça um adendo para dizer que o § 5 que não objetivo deste trabalho foi incluído pela Lei 12.313 de 19 de agosto de 2010.

Dando prosseguimento primeiramente fazendo o devido posicionamento do artigo 83 na Lei de Execução penal, ele esta no Capitulo I que traz as Disposições gerais do Título IV Regula os Estabelecimentos Penais.

Neste Título IV, são estabelecidas as condições mínimas que os presídios respeitar para poder abrigar detentos. Um aspecto importante é que não se refere apenas aos presídios destinados aos presos definitivos, ou seja, aqueles que já tiveram sua ação transitada em julgada com condenação, mas a todos os tipos de preso, é que reza o artigo 82 da Lei em comento, " os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso".

Bem depois do posicionamento do leitor ao assunto em si, entra- se no comento do § 4º propriamente dito. Percebe se que o objetivo do presente paragrafo é proporcionar aos reeducandos a oportunidade iniciar sua educação básica para aqueles que ainda não a começaram bem como dar prosseguimento aos que já a haviam iniciado. Então a partir desta lei os presídios deverão instalar salas de aulas destinadas a educação básica e também profissionalizantes.

Bem não muito a esclarecer sobre o assunto mas como no Brasil as leis dizem uma coisa e prática do dia -dia diz outra. Terá se as salas, faltando os profissionais da educação e outros meios necessário a concretização da vontade do legislador ordinário.

2.4 Monitoramento Eletrônico (Lei 12.258 de 15 de junho de 2010)

Tal dispositivo legal veio a introduzir a chamada vigilância indireta também conhecido como monitoramento eletrônico. Para tal fez alteração na Lei 7.210 de 11 de julho de 1984 ( Lei de Execução Penal). Passaremos a analisar item por item os artigos desta lei.

Alterações na Subseção I -Permissão de Saída da Seção III-Das Autorizações de Saída do Capitulo I- Das Penas Privativas de Liberdade do Título V- Da Execução das Penas em Espécie. A primeira alteração foi a introdução do § único ao artigo 122 que passa a vigorar assim, in verbis:

"art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos:

I - visita à família;

II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução;

II - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social.

Parágrafo único.  A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução."

Desta forma com a introdução deste paragrafo, ficou autorizado o monitoramento eletrônico de de apenados em situações de suas saídas. Saídas estas que já eram permitas nas situações previstas nos incisos do artigo 122. Como se percebe na parte final do paragrafo a decisão de uso ou não fica a critério do juiz da execução penal. Fica a indagação e quando juiz não determinar o uso será que a autoridade administrativa (diretores e chefes de estabelecimentos prisionais) poderão a seu critério executar o uso. Somente a jurisprudência e doutrina deve m decidir sobre o assunto que ainda é bem recente. Fica o alerta com certeza os primeiros a se manifestarem serão os grupos de direitos humanos na defesa do não uso.

O artigo 124 foi totalmente reformulado com a nova lei, com a introdução de 2 novos §, assim o paragrafo único foi renomeado para 2º. Desta forma foram introduzidos os § 1º com 3 incisos e o paragrafo 3º. O artigo 124 passou a vigora com a seguinte redação, in verbis:

"art. 124. A autorização será concedida por prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano.

§ 1^o  Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado:

I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; 

II - recolhimento à residência visitada, no período noturno; 

III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. 

§ 2^o  Quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. (renumerado)

§ 3^o  Nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra."

O incisos do § 1º estabelecem certas condições impostas ao beneficiário da saída pelo juiz de execução penal a concessão do beneficio.

O fornecimento do endereço onde passará os dias da saída, na prática isso já ocorria, o que não podia precisar se realmente o detento passava algum tempo endereço fornecido. Agora com a possibilidade do monitoramento eletrônico pode por exemplo verificar se tal prisioneira esta se recolhendo para o pernoite no endereço por ele fornecido que também é um ônus do beneficiário Outro ônus imposto pele lei é o de não frequentar bares e casas noturnas bem como outros lugares similares.

No § 2º ( antigo § único ) há previsão para a saída de detentos que estudam. Desta forma a saída será com a duração e a frequência necessário para os estudos. Desta forma introdução do § 3 foi para trazer de forma expressa que em outras situações que não seja para o estudo novas saídas só poderão serem concedidas com um lapso temporal mínimo de 45 dias ao anterior beneficio. Neste caso não há muito a se comentar, pois não o que se interpretar basta cumprir o prazo.

Outro ponto que também foi bastante alterado na velha lei de execução penal foi a introdução da Seção VI-Da monitoração eletrônica, no Capitulo I- Das Penas Privativas de Liberdade do Título V- Da Execução das Penas em Espécie, passaremo a sua análise.

Em sua redação original a lei 12.258 trazia artigo 156-A que abria, digamos assim a Seção VI, o mesmo foi vetado pelo então Presidente Luiz Inácio da Silva (Lula), desta forma a abertura da nova Seção cabe ao artigo 156-B, in verbis:

"art. 146-B.  O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: 

I - (VETADO); 

II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto;  

III - (VETADO); 

IV - determinar a prisão domiciliar; 

V - (VETADO); 

Parágrafo único.  (VETADO)." 

Tal artigo trás os casos em que o juiz poderá de oficio determinar o uso do sistema de monitoramento eletrônico. Em sua redação final os vetos dos incisos I, III e V e também do § único, restaram apenas duas situações onde haverá a possibilidade do uso do sistema: quando for autorizada a saída temporária e também quando for determinada a prisão domiciliar. Voltando a repisar o assunto ao observar o verbo nuclear da ação do artigo 156-B "poderá" percebe -se que a decisão do juiz do uso ou não do sistema é discricionário, ele deve decidir dentro do critério de conveniência e oportunidade o uso ou não de acordo com cada preso que terá o beneficio acima descrito.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito não fixo e não deve engessar uma sociedade. Desta forma se sociedade e os meios tecnológicos evoluem o a legislação que rege essa sociedade deve evoluir para acompanhar esse nova paradigma.

Observamos isso com a análise dessas novas que vieram para poderem preencher lacunas que eram anseio da sociedade. Desta forma a prescrição retroativa já vinha a bastante tempo sendo alvo de críticas pela doutrina pátria. Por esse motivo a exclusão da mesma do nosso ordenamento veio a atender o anseio social.

Outro ponto importante é verificado com os avanços tecnológicos que possibilita o acompanhamento em tempo real de reeducando em suas saídas. Então a possibilitação do uso desses meios vai contribuir para a evitar os tão famosos crimes de saidinhas e em caso dos mesmos ocorrerem identificar com mais rapidez e eficiência os criminosos.

Desta forma a sociedade evolui e as leis devem evoluir junto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSTITUIÇÃO da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988

Lei 12.234 de 5 de maio de 2010

Lei 12.245 de 24 de maio de 2010

Lei 12.258 de 15 de junho de 2010

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal; Parte Geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal; Parte Geral. 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal; Parte Geral . São Paulo, Saraiva, 995. v.2

MS 6877/DF-Mandado de Segurança 2000/0027913-7- 3ª Seção- Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25/04/2001, publicado no DJ em 21/05/2001, p. 55)