A (IN)APLICABILIDADE DO ART. 37, § 6º DA CF DE 1988 ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORAS DE ATIVIDADES ECOMÔMICAS

1 - INTRODUÇÃO

            O ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria do risco administrativo para a responsabilização da Administração Pública pelos danos causados a terceiros decorrentes dos atos de seus agentes, sendo recepcionada na Constituição Federal.  Assim, em regra, quando houver um dano que tenha sido resultado de um ato estatal, independentemente de dolo ou culpa, haverá responsabilização objetiva.

            Nesse sentido, sabendo-se que a delimitação do que é Administração Pública leva em consideração o critério formal, estão sujeitas à responsabilização objetiva tanto os órgãos da administração direta, quanto as entidades da administração indireta – autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

            Assim, compreendendo-se quais órgãos e entidades compõem a Administração Pública e qual a responsabilidade civil atribuída quando seus agentes, causarem danos a terceiros, parece claro estabelecer que quando houver nexo de causalidade entre o dano e o ato, restará a essa pessoa jurídica responder objetivamente.

            Porém, o que parece a princípio incontroverso e de fácil constatação, acaba por fazer surgir discussão após a leitura do art. 37, § 6 da Constituição Federal de 1988. Reza o referido artigo que: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

            Sabe-se que o critério orgânico adotado inclui as sociedades de economia mista e as empresas públicas - integrantes da administração pública indireta -, como responsáveis civilmente de forma objetiva. Porém, após leitura do artigo constitucional citado, torna-se questionável qual a abrangência de responsabilização dessas pessoas jurídicas, pois, o texto da “Lei Maior” trata das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

            As sociedades de economia mista e as empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado que tanto podem prestar serviços públicos como explorar atividades econômicas, não deixando, em ambos os casos, de integrar a administração pública. Assim, faz-se mister discutir acerca da aplicabilidade ou não do art. 37, § 6º nessas entidades, tendo em vista o que preceitua a CF/88.

2 – A RECEPÇÃO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO DA TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO

2.1 – As teorias da responsabilidade civil atribuídas ao Estado

                Vasto é o leque de teorias que tentam fundamentar qual a responsabilidade que deve ser atribuída ao Estado, especificamente a Administração Pública. No decorrer da história, surgiram defensores da teoria da irresponsabilidade, teorias civilistas e publicistas acerca da responsabilização estatal.

            A teoria da irresponsabilidade orientou a responsabilização de diversos regimes. Segundo ela, o Estado, em respeito a sua soberania, não deve reparar danos a terceiros, diante do risco de abalar a verticalidade que deveria existir entre o rei e seus súditos. Porém, é preciso frisar que esta doutrina resta ultrapassada, sendo os Estados Unidos e a Inglaterra os  mais recentes países a abandoná-la; já no Brasil, nenhuma das constituições deu atenção a essa teoria.

            A doutrina da irresponsabilidade foi sendo gradualmente superada, passando a ser defendidas as teorias civilistas. Num primeiro momento, resquício da teoria anterior, passou-se a distinguir atos de império, referentes às prerrogativas oriundas da soberania estatal, de atos de gestão, aqueles atinentes à prestação de serviços e administração do patrimônio público. Os primeiros não acarretariam responsabilização estatal, quanto aos segundos, caberia a responsabilização civil.

Posteriormente, igualou-se o Estado ao particular. Caberia a responsabilização nos atos decorrentes de dolo ou culpa - a responsabilidade com culpa comum ou subjetiva. O legislador brasileiro, seguindo essa linha, recepcionou essa teoria no  Código Civil de 1916, sendo utilizada, como exceção, em algumas situações específicas, que têm o Estado como autor, até hoje.

Já entre os publicistas, há aqueles que defendem o risco integral e o risco administrativo como teorias. Apesar de ocorrer quem considere ambas como uma só, pois excluem a existência de dolo ou culpa como requisito essencial, diz, boa parte dos doutrinadores, que a diferença sutil está no fato de aquela responsabilizar o estado bastando apenas o nexo causal e o evento danoso; já esta, exclui a responsabilização quando se tratar de culpa exclusiva da vítima ou a atenua quando se tratar de culpa recíproca entre o agente e o particular.

2.2 – O fundamento jurídico da responsabilidade civil objetiva do estado

Mesmo diante de toda essa vastidão téorica, o Brasil, desde a Constituição de 1946 até a Constituição Federal atual de 1988, em seu art. 37, §6, recepcionou, ainda que existam casos específicos de exceção, como regra geral, a teoria do risco administrativo. Segundo a jurisprudência do TJ-RS:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CORSAN. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ART. 37, §6º DA CF. ETE ARAUCÁRIAS EM PASSO FUNDO. ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTO. ODORES. PEDIDO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO A ENSEJAR A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INDENIZATÓRIO. A responsabilidade dos entes de direito público participantes da administração direta ou indireta é objetiva, porque amparada na teoria do risco administrativo, prevista no art. 37, § 6º da CF/88. (TJRS - Apelação Cível: AC 70045067907 RS)

Assim, na reparação dos danos que a Administração Pública, por meio de seus agentes, cause a terceiros, não será necessário apreciar se houve dolo ou culpa. Basta o nexo entre o ato e o dano e que não haja culpa exclusiva da vítima para a responsabilização.

Segundo boa parte da doutrina moderna, trata-se da forma de responsabilização que mais traz efetividade na reparação dos danos pelo Estado. Assim, seria demasiado irresponsabilizar o Poder Público, pois o terceiro nessa relação arcaria com todo o prejuízo e não suportaria tal ônus; assim como, responsabilizá-lo subjetivamente, o igualaria ao particular e excluiria a responsabilidade estatal em determinados casos, sendo os terceiros prejudicados.

Outro argumento bastante defendido é o da repartição das benesses e prejuízos que a prestação dos serviços públicos pode acarretar. Se todos pertencem a um único Estado e este funciona para garantir a todos bem-estar e segurança jurídica, nada mais justo que se distribua entre todos o ônus da responsabilização. Seguindo esse entendimento, Hercules Alexandre da Costa Benício assevera:

(...) no estágio mais recente da evolução das teorias concernentes à responsabilidade do Estado, formulou-se a teoria do risco administrativo, segundo a qual, em face de inúmeras e variadas atividades da Administração, existe a probabilidade de danos serem causados a particulares. (...) se, em princípio, todos se beneficiam das atividades administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a alguns, razão pela qual se atribui ao Estado o encargo de ressarcir os prejuízos que agentes do Estado, nessa qualidade, causarem a terceiros. (p. 200, 2005)

            Assim, estabelecido o fundamento jurídico que justifica a atual responsabilidade do Estado, que também engloba a Administração Pública, no contexto brasileiro, faz-se mister discutir acerca da natureza jurídica das empresas públicas e sociedades de economia mista e do que se tratam os serviços públicos. Dessa forma, será possível esclarecer se a teoria do risco administrativo, a que defende a responsabilidade objetiva, pode ser aplicada ou não aos casos específicos das exploradoras de atividades econômicas.

3- EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: BREVES CONSIDERAÇÕES

            As sociedades de economia mista e empresas públicas, como se sabe, integram a Administração Pública Indireta. Apesar de muitos discordarem de tal concepção, pois estas são pessoas jurídicas do direito privado, o critério adotado no Brasil é o formal, ou seja, a lei define quem integra a Administração ou não, independentemente da atividade exercida.

            Assim como as demais pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta, possuem características como autonomia financeira, patrimonial e administrativa, além de serem vinculadas à Administração Direta para controle apenas finalístico e tutelar, sendo autorizada a sua constituição por meio de lei. Porém, o grande diferencial é que, todas as demais pessoas jurídicas estão submetidas ao regime jurídico público e estas, apesar de sofrerem imposições decorrentes do direito público, submetem-se a regime jurídico privado. Logo, alguns privilégios concedidos à Fazenda Pública, como prerrogativas processuais, não vão ser aplicadas a essas pessoas como se observa no entendimento jurisprudencial:

Empresa pública e sociedade de economia mista. As prerrogativas processuais conferidas à Fazenda Pública devem ser interpretadas restritivamente. Somente as pessoas jurídicas do direito público, incluídas as autarquias, é que estão compreendidas no conceito de Fazenda Pública. Nele não se incluem as empresas públicas nem as sociedades de economia mista (STJ, 1ª t., reSP 30367-2/DF, REL. Min. Demócrito Reinaldo, j. 03.03.1993)

A empresa pública não dispõe de prazo em dobro para recorrer (JTJ, 162/247)

            Ambas possuem diversas semelhanças, porém o ponto substancial de diferenciação entre as duas está na formação do capital e constituição da sociedade. Da leitura do art. 5º, II, do Dec-lei 200/1967, conclui-se que as empresas públicas são constituídas por capital exclusivamente público, podendo assumir qualquer das formas admitidas em direito, seja sociedade civil, comercial uni ou pluripessoal. Já as sociedades de economia mista podem ser formadas por capital também privado, desde que, mesmo sendo sócio minoritário, o Estado possa participar das atividades empresariais e a sociedade deverá ser anônima, submetendo-se, portanto, à Lei 10.303/2001.

4– A NOÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PARA COMPREENSÃO DO ART. 37, § 6, CF

4.1 – Considerações iniciais

            Há grande divergência doutrinária acerca da definição de serviço público.  Alguns conceituam como qualquer atividade desenvolvida pelo Estado, incluindo a legislativa, jurisdicional e administrativa; outros defendem uma linha mais restritiva, por exemplo, definindo-o como a atividade prestada pela Administração pública visando prestar serviços que tragam comodidade e atendam às necessidades sociais. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O serviço público varia não só no tempo, como também no espaço, pois depende da legislação de cada país a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços públicos. (...) No direito positivo, a expressão é utilizada ora em sentido amplo, ora em sentido restrito (p. 106, 2012).

            A própria Constituição Federal brasileira de 1988, apesar de tratar dos serviços públicos em diversos artigos como o art. 37, §6, não traz um conceito que estabeleça precisamente do que se tratam os serviços públicos. Assim, faz-se mister recorrer ao estudo das várias classificações de serviços públicos para se entender qual a pretensão do legislador constituinte ao normatizar tal conteúdo.

4.2 – Elementos definidores

            Porém, independentemente da variação que possa ocorrer entre os diversos conceitos, sejam ampliativos ou restritivos, certos elementos são comuns a todos, conjugados numa só noção ou não, quando se trata da definição de serviço público. São o elemento subjetivo, o formal e o material.

            O elemento subjetivo envolve a noção de a quem é incumbida tanto a tarefa de criar quanto gerir os serviços públicos. Nesse sentido, como visto em várias doutrinas, nomeia-se a Administração Pública, o Estado em geral, e até, em muitos casos, permite-se a participação do particular. Quanto ao elemento formal, diz-se ser aquele estabelecido por lei que define sob qual regime jurídico está abarcada a atividade, se do direito público, direito privado, ou até mesmo ambos. Por fim, tem-se o elemento material, aquele que dá relevância à atividade desenvolvida, uma atividade que tenha como fim atender as necessidades e interesses públicos.

A título de exemplo, para uma melhor compreensão do que fora exposto, é plausível a definição de Maria Sylvia Zanella di Pietro que conjuga os três elementos:

(...) serviço público como toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público (p. 106, 2012).

Perceba-se um conceito restritivo, pois limita a atividade estatal no sentido de permitir somente a material, excluindo a atividade legislativa e jurisdicional; impõe a titularidade do serviço público ao Estado, e, ao mesmo tempo, abranda o elemento formal ao permitir a parcialidade da atividade sobre regime público. Por fim, traz como finalidade da prestação a satisfação concreta das necessidades coletivas.

4.3 - A incumbência da prestação do serviço público na CF/88

            O estudo dos serviços públicos é um árduo desafio. Pela infinidade de conceitos, como já dito, de classificações e até mesmo pela confusão que os doutrinadores fazem misturando noções restritivas e ampliativas, é fato que será impossível se chegar a uma definição consensual. Assim, diante dessa situação desconfortável, O que se pode fazer é, em cada caso, observar quais os elementos que compõem o conceito ao qual cada Estado se filia.

No ordenamento jurídico brasileiro, a pretensão do legislador constituinte pode ser extraída do art. 175, caput que reza: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Perceba-se que a titularidade da prestação dos serviços públicos compete ao Estado, porém pode ser exercida por particulares, desde que delegada a execução. Dessa maneira, o serviço poderá ser prestado centralizadamente, quando pela Administração Direta, ou descentralizadamente, por meio da Administração Indireta ou por colaboração das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Assim, pela incumbência dada ao Poder Público, o regime predominante na prestação de tais serviços, seja por quem for executados, deve ser predominantemente público.

Nesse sentido, são importantes as colocações de Maria Sylvia:

Segundo alguns autores como Celso Antônio Bandeira de Melo (2011:679) e Marçal Justen Filho (2010:692), o serviço público é sempre prestado no regime de direito público. E, com efeito, ainda que sob certos aspectos possam ser aplicadas normas de direito privado, como exposto no parágrafo anterior, a sujeição a regime publicístico é inerente ao próprio conceito de serviço público, no sentido de que os princípios a que se submetem as entidades prestadoras de serviço público, ainda que tenham a natureza jurídica de direito privado (...), são os mesmos a que se submete a Administração Pública (...) (p. 108, 2012).

Por fim, há que se concluir que o ordenamento brasileiro adota o critério apontado pela doutrina como formal. Não há um conceito determinado que defina precisamente o que é serviço público, mas há a orientação por meio de lei de a quem se incumbe a prestação de serviços públicos, ou seja, ao Poder Público. Como asseveram Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino:

Em nosso País é adotada a concepção formal de serviço público. Considera-se serviço público qualquer prestação concreta que represente, em si, uma utilidade material oferecida indistintamente à coletividade, desde que, por opção do ordenamento jurídico, se trate de atividade material que deva ser desempenhada sob regime de direito público (p. 1004, 2010).

4.4 - Exploração de atividade econômica em sentido estrito: descaracterização como serviço público

O art. 37, §6 da CF preceitua: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Assim, é taxativa a afirmação de que só se admitirá que pessoas jurídicas do direito privado respondam, segundo o art. 37, §6, de forma objetiva quando forem prestadoras de serviços públicos. Dessa forma, a única maneira de as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas serem abarcadas por tal preceituação, é sendo também essa exploração conceituada como serviços público.

Considerando-se a inserção do art. 175 no capítulo referente aos “Princípios Gerais da Atividade Econômica”, poder-se-ia chegar à conclusão de que os serviços públicos podem ser vistos como atividades econômicas, e que, portanto, as sociedades de economia mista e empresas públicas ao explorarem-nas estariam prestando serviços públicos. Porém, é sabido que tais integrantes da Administração Indireta quando exploram atividade econômica, estão submetidas a regime predominantemente privado e que os serviços públicos são prestados pelo Estado, sob regime predominantemente público.

Para visualização do que é afirmado, é preciso trazer a discussão o que preceitua o art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” e o que preceitua o art. 173, caput da CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Observe-se que enquanto os serviços públicos são incumbência do Poder Público no art. 175, traz-se no art. 173, caput, que a exploração pelo Estado de atividades econômicas é uma exceção, e assim, portanto, estarão essas atividades sob regime predominantemente privado.

Dessa forma, nada mais correto que concluir que a exploração preceituada no art. 173, caput, envolve um conceito mais estrito de atividade econômica, aquela em que não se atribui originariamente ao Estado, mas à livre concorrência entre os particulares; enquanto que a inclusão dos serviços públicos no art. 175 do capítulo “Dos princípios Gerais da Atividade Econômica”, envolve um conceito mais amplo de atividade econômica. É essa a conclusão a que chegam Alexandrino e Vicente Paulo:

A análise das matérias disciplinadas no Capítulo I do Título VII (“Dos princípios Gerais da Atividade Econômica” – arts. 170 a 181) permite concluir que, no Brasil, a atividade econômica, em sentido amplo, abrange não só as atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços privados, mas também determinados serviços públicos. Essa conclusão advém do fato de que o art. 175 trata dos serviços públicos (em sentido estrito).  Portanto, falaremos em “atividade econômica em sentido estrito”, quando estivermos nos referindo às atividades comerciais, industriais e de prestação de serviços privados, e em “atividade econômica em sentido amplo”, quando estiverem abrangidos além dessas atividades, os serviços públicos em sentido estrito) de que trata o art. 175 da Constituição de 1988 (p. 988, 2010)

                Logo, quando se fala em sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica “há de se entender que o constituinte se remeteu ao sentido comum da expressão, isto é, ao prevalente ao lume dos padrões de cultura de uma época, das convicções predominantes na Sociedade” (MELLO, p.672, 2007). Logo, são abrangidas apenas as atividades econômicas em sentido estrito – comerciais, industriais e de prestação de serviços privados. O que exclui, portanto os serviços públicos que compõem a noção ampla de exploração de atividade econômica.

5 - CONCLUSÃO

            Assim, verificada a distinção entre as sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos, resta claro que o art. 37, §6 não se aplica às primeiras, por lhes faltar a subordinação predominante ao regime jurídico público, tendo como principal objetivo de constituição a exploração de atividade econômica em sentido estrito. Acerca do tema são ilustres as colocações de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

A responsabilidade civil objetiva aplica-se, como já dissemos, a todas as pessoas jurídicas de direito público, não importa sua área de atuação, e às pessoas privadas prestadoras de serviços públicos, o que inclui tanto as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos (mas não as empresas públicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas), quanto as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos (p.714, 2010)

Portanto, a teoria do risco administrativo, que objetiva a responsabilização objetiva da Administração Pública, não se aplica às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas, mesmo estas integrando formalmente a Administração Indireta. Assim, resta-lhes a aplicação do Direito Civil e a responsabilização da mesma forma que as demais pessoas privadas – de forma subjetiva.

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método, 2010.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 16. ed. São Paulo: Método, 2010.

BENÍCIO, Hercules Alexandre da Costa. Responsabilidade Civil do Estado Decorrente de Atos Notariais e de Registro. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2005.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. São Paulo: MÉTODO, 2010.