DECISÃO
Processo: ACR 1997.33.01.002164-8/BA; APELAÇÃO CRIMINAL
Relator: JUIZ MÁRIO CÉSAR RIBEIRO
Órgão Julgador: QUARTA TURMA
Publicação: 07/06/2001 DJ p.182
Data da Decisão: 13/03/2001
Ementa: PENAL. APELAÇÃO. CRIME AMBIENTAL. ALTERAÇÃO DO ASPECTO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO POR LEI. AUTORIZAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA. DOLO.
1. Constitui crime, nos termos do artigo 166 do Código Penal, alterar, sem licença da autoridade competente, o aspecto de local especialmente protegido por lei. O fato, contudo, só é punível se o agente tiver consciência de tal proibição.
2. Demonstrado que os Apelados não tinham conhecimento de que ao construírem casa no terreno por eles adquirido estariam cometendo o crime previsto naquele dispositivo penal, resulta configurada a atipicidade da conduta, por erro de tipo, o que exclui o dolo.
3. Recurso improvido.
ANÁLISE DA DECISÃO
O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra os acusados pela prática do crime previsto no artigo 166 do Código Penal, por terem construído um imóvel de veraneio no sítio histórico de COROA VELHA, no Município de Santa Cruz de Cabrália, Estado da Bahia, sem prévia autorização do IPHAN, alterando o aspecto de local especialmente protegido pelo Decreto-lei nº 25, de 30.11.1937.
Os fatos se deram no ano de 1995, antes, portanto, da vigência da Lei de Crimes Ambientais (Lei n° 9.605), que é do ano de 1998. Em virtude disso, a denúncia se baseou no art. 166 do CP, e não no art. 63 da Lei n° 9.605/98, que se refere especificamente aos delitos cometidos em detrimento do patrimônio cultural.
O grande equívoco que, data venia, pode ser verificado no acórdão transcrito, não está relacionado ao mérito da decisão, ou seja, se a mesma foi ou não acertada. Trata-se de um deslize de ordem técnica, envolvendo as tênues características que diferenciam o erro de tipo do erro de proibição.
De acordo com a definição de Wessels, citado por Rogério Greco, ocorre um “erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal”. (Greco, 2006). Trata-se de uma falsa representação da realidade em relação a um determinado elemento do crime. Quando essa falsa representação recai sobre elemento constitutivo do tipo penal, tem-se o erro de tipo essencial, que exclui a tipicidade da conduta, nos termos do art. 20 do Código Penal.
Ou seja, em suma, o erro de tipo recai sobre circunstância que constitui elemento essencial do tipo. A falsa percepção do agente em relação a tal elemento exclui o dolo, motivo pelo qual pode se falar que não há tipicidade, e, consequentemente, que não há crime.
Se o erro de tipo está relacionado com a exclusão da tipicidade, tem-se que o erro de proibição direto está intimamente ligado à exclusão da culpabilidade. Ensina a doutrina que “erro de proibição, por sua vez, é o que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita a sua conduta. O objeto do erro não é, pois, nem a lei, nem o fato, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei. O agente supõe permitida uma conduta proibida. (...). O erro de proibição, por sua vez, quando inevitável, exclui a culpabilidade, impedindo a punição a qualquer título, em razão de não haver crime sem culpabilidade”. (Bittencourt, 2003).
Note-se que tratamos aqui apenas do erro de proibição direto, ou seja, quando o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo da norma penal.
Ressalte-se que o reconhecimento do erro de proibição direto, em que as circunstâncias do caso concreto são tais que impedem que o agente tenha conhecimento da ilicitude de sua conduta, dificilmente é reconhecido pelos Tribunais. Afinal, o erro em que incide o agente tem de ser invencível. Se o erro for vencível, ou evitável, o agente será considerado culpável, mas terá sua pena reduzida.
Diante do exposto, vê-se que as figuras do erro de tipo e do erro de proibição apresentam semelhanças. Afinal, ambas têm como pressuposto uma falsa representação da realidade. No primeiro, o agente erra com relação a uma circunstância elementar do tipo penal; no segundo, o erro incide sobre a própria ilicitude da conduta.
Entretanto, pode-se dizer que o erro de tipo e o erro de proibição possuem diferenças marcantes. Isso porque o erro de tipo é um instituto ligado à tipicidade penal. O agente age sem ter consciência no que tange a um elemento do tipo. Logo, age sem dolo. No erro de proibição direto, o agente tem consciência de todos os elementos do tipo penal. Todavia, desconhece a ilicitude de sua conduta. Assim, para exemplificar, se um agente mantém relação carnal com mulher menor de 14 (quatorze) anos, desconhecendo essa condição, tem-se um erro de tipo. Contudo, se o agente laborar da mesma forma, sabendo da idade da mulher, mas desconhecendo a ilicitude de seu comportamento, estará configurado o erro de proibição.
Pois bem, a partir das considerações tecidas acima pode-se perceber que o acórdão transcrito apresenta uma imperfeição técnica. A referida decisão relata que os agentes não tinham conhecimento de que, ao construírem uma casa no terreno por eles adquirido, estariam cometendo o crime previsto no art. 166 do CP. Logo, não há que se falar em erro de tipo, mas em erro de proibição. Considerando os termos da ementa, tem-se que o desconhecimento dos agentes acerca da ilicitude de suas condutas é que fundamenta o decreto absolutório. Trata-se, portanto, uma hipótese de erro de proibição, que exclui a culpabilidade, e não de erro de tipo, que exclui a tipicidade. Isso fica claro quando a ementa dispõe que os “apelados não tinham conhecimento de que ao construírem casa no terreno por eles adquirido estariam cometendo o crime previsto naquele dispositivo penal”.
Ressalte-se que a hipótese de erro de tipo seria outra. Ter-se-ia erro de tipo se a falsa compreensão da realidade incidisse sobre um dos vários elementos do tipo do art. 166 do Código Penal. Assim, se o agente não conhecesse o que vem a ser “licença”, “autoridade competente”, ou “local especialmente protegido por lei”, poderia se configurar o erro de tipo. Entretanto, tendo o acórdão decidido pela ausência de consciência da ilicitude, não há que se falar em erro de tipo, mas em erro de proibição.
Por fim, importante anotar que o art. 63 da Lei n° 9.605/98, que revogou tacitamente o art. 166 do Código Penal, traz também diversos elementos normativos em suas elementares. A existência desses elementos em demasia não fere só os princípios da legalidade e da taxatividade, mas produz um efeito perverso, que é exatamente a possibilidade de alegação de erro de tipo pelo agente em sua defesa.
Concluindo, tem-se que a decisão acertada para a hipótese seria o reconhecimento do erro de proibição, em face da ausência de conhecimento dos agentes em relação à ilicitude da conduta por eles perpetrada.
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