A Relativização da Coisa Julgada

Em que pese a existência de divergências quanto ao assunto, grande parte da doutrina tem entendimento voltado à possibilidade da relativização da coisa julgada. Aliás, o que não faltam é autores argumentando consistentemente sobre a conveniência da flexibilização da res judicata.

Não obstante, assim como existem fortes argumentos à sua possibilidade, compartilham-se argumentos congruentes e plausíveis quanto ao impedimento da relativização da coisa julgada, os quais merecem, aqui, sua consideração.

No presente subcapítulo, para melhor distinguir as teses favoráveis e contrárias ao instituto que ora se examina, desenvolvo-as separadamente nas duas seguintes seções.

Argumentos favoráveis

Com efeito, aqueles que defendem a relativização, entendem que há a possibilidade de, em casos excepcionais, mitigar-se a autoridade da coisa julgada, quando esta ir contra valores tidos como mais importante que ela (GONÇALVES, 2012).

Delgado e Theodoro Júnior (apud BUENO, 2007), entendem pela necessidade da relativização da coisa julgada em situações nas quais se verificarem flagrante injustiça ou erro de julgamento, como é o caso de reconhecimento de paternidade (hipótese de relativização referida em seguida).

Conforme Wambier (2007), defensor da flexibilização, por um lado, entende não ser viável descartar que, excepcionalmente, a coisa julgada, em sendo uma garantia fundamental, preste-se a acobertar sentença que manifestamente viole outros direitos fundamentais. Nesses casos, defende, verificar-se-á um conflito entre princípios constitucionais. A um primeiro olhar, se isso ocorrer, deverão ser usados os meios usuais – típicos – de impugnação da coisa julgada (ação rescisória, como exemplo). Todavia, ressalva, quando não for viável o uso desses meios (ou porque incompatível com a situação, ou porque esgotado o prazo para o meio), não parece prudente e certo uma solução absoluta, na base do “ou tudo ou nada”, devendo sempre ser considerado o princípio da proporcionalidade.

Nesse sentido, conforme ensinamentos externados por Marinoni e Arenhart (2007), a relativização da coisa julgada pauta-se em três princípios: o da proporcionalidade, o da legalidade e o da instrumentalidade. Quanto a este último princípio, observam que o processo, quando visto do seu aspecto instrumental, somente tem sentido quando a sentença estiver em coerência com a justiça, e adequada à realidade. Atinente ao princípio da legalidade, afirmam que, como a atividade jurisdicional deve ser vinculada aos limites da lei, não é possível pretender revestir de coisa julgada a sentença que totalmente desvinculada à lei. Por fim, no que toca ao princípio da proporcionalidade, sustentam que a coisa julgada, por se tratar de apenas um dos valores protegidos pela Constituição Federal, não pode ter preferência sobre os outros valores de mesma importância, com o mesmo grau hierárquico.

Segundo Wambier (2007), parte significativa da doutrina tem sustentado que a coisa julgada poderia ocupar um lugar menos relevante no nosso ordenamento jurídico. Essa corrente se direciona no sentido de que haveria hipóteses em que, em virtude de a sentença ou de o processo em que tenha sido proferido, proceder de vícios de intensa gravidade, ao ponto de comprometer a própria existência do processo ou a identidade jurídica da sentença, não se consolidaria a coisa julgada.

Finalizando o entendimento proclamado pelo doutrinador, com o objetivo de não atribuir excessiva importância à coisa julgada, abrindo-se mão de outros valores consagrados pelo sistema jurídico, acentua-se a existência de tendência que propõe interpretação mais ampla aos incisos do art. 485, do CPC, que trata das hipóteses de cabimento da ação rescisória, que, em tese, seria a solução mais compatível segundo os defensores dessa ideia, sem comprometimento da higidez da coisa julgada.

Bueno (2007), defensor da flexibilização da coisa julgada, sem, contudo, admitir-se a sua banalização, também compactua do entendimento de Wambier (2007), no sentido de ampliar a interpretação dos incisos do art. 485 do CPC, sem qualquer necessidade de alteração legislativa, e tão somente admitir uma leitura “ampliativa, extensiva, até mesmo criativa” (BUENO, 2007, p. 403), considerando que o entendimento amplamente predominante na doutrina e jurisprudência é o de que aos incisos do art. 485 deve ser dada interpretação restritiva, neles versando hipóteses taxativas.

Medina e Wambier (2004) também entendem pela conveniência de uma interpretação mais extensiva ao art. 485 do CPC, mais precisamente ao inciso V, que prevê a hipótese de rescindir a sentença de mérito em que tenha havido infração a literal disposição de lei, sem que, para isso, seja necessária qualquer alteração legislativa, tampouco da Constituição Federal.

Os autores sublinham que não há como ignorar a intensa desagregação e decepção da sociedade geradas por diversas decisões que afrontam princípios de suma importância, em razão de uma inexplicável supervalorização do instituto da coisa julgada, pelo que há de se adequar as feições do instituto da coisa julgada aos anseios da sociedade.

Dito isso, os doutrinadores vão um pouco mais além, afirmando ser adequada a abrangência do inciso V do art. 485, do CPC, quanto à afronta de princípios, os quais deveriam ter sido necessariamente aplicados na busca da “solução normativa”, e não somente quando houver violação a literal disposição de lei.

Segundo eles, não se pode negar a possibilidade de o juiz decidir somente com base em princípios, pelo menos com a adequada fundamentação, embora no nosso sistema tal não seja admissível sem que o juiz também faça uso da lei. Asseveram (2004, p. 174), entretanto, que “às vezes os princípios desempenham função tão relevante na formação da “solução normativa”, que acabam por contribuir para a produção de uma decisão contrária à letra da lei, mas perfeitamente compatível com o sistema.”

Ocorre que, consoante os ensinamentos externados pelos autores, no século XIX havia uma crença generalizada de que a lei representava a vontade do povo, como se ela fosse a síntese das aspirações da sociedade, sendo ela a única forma de garantir o povo contra arbitrariedades.

Todavia, referem, com a crescente complexidade das sociedades, bem como com o aumento das massas organizadas e reivindicantes, as noções de bem comum tornaram-se mais rarefeitas, havendo confusão sobre a diferenciação do justo e do injusto, o bem do mal, quando a lei passou a não mais ser vista como um instrumento de transmitir a vontade do povo e suprir anseios.

Assim, aquelas soluções que antes eram tidas como “prontas” em lei, para o uso do Judiciário, passou a não mais ser suficiente. Nesse sentido, “o método subsuntivo clássico, principal instrumento da lógica aristotélica, à qual a dogmática tradicional é afeiçoada, passou a revelar-se como insuficiente em grande parcela de casos” (MEDINA; WAMBIER, 2004, p. 173).

Diante desses argumentos, entendem os doutrinadores ser viável e coerente que se relativize a coisa julgada.

Nesse sentido, entende-se que:

Se é certo que o respeito à coisa julgada apresenta-se como primado constitucional, não menos certo é que o direito, enquanto ciência, preocupa-se com o verdadeiro, com a justiça na pacificação dos conflitos de interesses. Parece-nos paradoxal, assim, que se defenda a tese de que a decisão abusiva não mais poderia ser revista pelo só fato de ter sido acobertada pela coisa julgada, sabido que em situações tais estaríamos acordes na manutenção do conflito de interesses que gerou o exercício do direito de ação, solicitando-se ao Estado fosse prestada a função jurisdicional.

Esta função – ao que nos parece – não pode ser admitida como prestada, em sentido lato, na hipótese em que o Estado apresenta aos particulares uma resposta judicial que se afasta das normas legais formatadas exatamente para se garantir a segurança jurídica (MONTENEGRO FILHO, 2007, p. 566).

Gonçalves (2012) assevera que, não obstante o valor que a coisa julgada carrega, pelo fato de ela proporcionar estabilidade às relações jurídicas, buscando a pacificação social, ela não pode ser protegida a ponto de imunizar julgados visivelmente violadores de garantias ou direitos constitucionais, ou que contrariem valores éticos ou jurídicos, quando tal ofensa fira consideravelmente o ordenamento jurídico.

O autor leciona que a flexibilização da res judicata deve ser usada em situações muito excepcionais, sob pena de colocar-se em risco a estabilidade e a segurança das decisões. Acrescenta que, nem sempre quando houver error in judicando¹ a relativização deve ser provocada, mas sim nos casos em que do erro resultam situações insustentáveis.

Como exemplo de caso excepcional que poderia ser relativizada a coisa julgada, o professor cita o da investigação de paternidade. Refere que, até alguns anos atrás, não era possível apurar com precisão e segurança a paternidade daquele que não havia sido reconhecido, ao contrário dos dias de hoje, em que os exames de sangue apontam com enorme grau de segurança acerca da paternidade. Diante disso, esclarece que há casos de ações julgadas procedentes naquela época nas quais, depois de decorrido o prazo da ação rescisória, verificou-se através de exame de DNA que o sujeito não era pai do autor da ação.

Diante dessa situação, ressalta, não é difícil perceber as consequências significativas na vida do sujeito que passa por isso, seja de natureza patrimonial ou não, como a prestação de alimentos e as de natureza sucessória.

Nessa hipótese, Marinoni e Arenhart (2007), contrários à relativização da coisa julgada, sustentam que, como há relação do caso com a evolução da tecnologia, isto é, uma forma de produção de prova impensável e inviável à época em que o art. 485 passou a reger a ação rescisória, “é imprescindível que esse artigo seja alterado para que seja evidenciada a possibilidade do uso da ação rescisória com base em laudo de DNA, bem como o seu prazo” (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 680).

Ainda sobre o assunto, diante do fato de a ação de investigação de paternidade manter relação com o fenômeno da evolução tecnológica, afirmam os autores (2007, p. 680) que, nesse caso,“não se trata de balancear a coisa julgada material com o direito levado ao juiz, mas sim de admitir que a parte, diante de limitações técnicas da época em que o processo foi instaurado, não teve a oportunidade de demonstrar o seu direito”.

Com efeito, a flexibilização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade encontra maiores dificuldades devido à quantidade de questões jurídicas e sociais que devem ser analisadas. Deve o magistrado, portanto, agir com muito cuidado e cautela na interpretação que proferirá ao julgado, da declaração ou não do vínculo de paternidade (PENHA JÚNIOR, 2011).

Conforme Marinoni e Arenhart (2007), outra hipótese de mitigação da res judicata diz respeito às ações de desapropriação, quando proferidas sentenças fixando indenizações extremamente altas, uma vez que baseadas em laudos periciais considerados fraudulentos, e já transitadas em julgado. Segundo os professores, seria imoral que, mesmo após decorrido o prazo para intentar ação rescisória, esses julgados não perdessem a sua imutabilidade, obrigando a Fazenda Pública a desembolsar quantias elevadíssimas, fundadas em fraude.

Nesses casos, os autores sustentam que caberia a ação rescisória, fundamentada no inciso VI do art. 485, do CPC, “isso porque a prova falsa, aí, dá constituição à própria perícia, na qual a sentença se fundou para chegar ao valor imposto à Fazenda Pública”. Por outro lado, ressalvam que, nesse caso, “há nítida e gritante diferença entre perícia que se serviu de prova falsa e perícia que chegou a um resultado destoante daquele que se poderia chegar através de nova prova pericial” (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 678).

Argumentos desfavoráveis

Para aqueles que sustentam ser inadmissível tornar a discutir o que ficou decidido em sentença transitada em julgado, sustentam que a coisa julgada constitui-se em uma garantia constitucional, sendo um imperativo da segurança jurídica.

Além disso, existiriam obstáculos estabelecidos pela lei processual, como o que vem disposto nos arts. 471 e 474, ambos do CPC, que impedem qualquer juiz de apreciar questões já resolvidas em relação à mesma relação processual, após o trânsito em julgado, ou que se aprecie posteriormente, em outro processo, o que já foi deduzido e que deu forma à coisa julgada. Assim, haveria impossibilidade de rediscutir o que já houvesse transitado em julgado em outro processo (CÂMARA, 2012).

Em apreciação crítica à mitigação da coisa julgada, Marinoni e Arenhart (2007) afirmam que as teses sobre a sua relativização não resolvem o problema da correção da decisão que substituiria a decisão atingida pela coisa julgada. Sustentam que admitir que o juiz proferiu um julgamento errado implica em admitir que ele poderá errar novamente, o que significa concluir que relativizar a coisa julgada não traria qualquer benefício ou imposição de justiça.

Consideram, ainda, simplistas demais as soluções apresentadas para merecerem amparo “principalmente no atual estágio de desenvolvimento da ciência do Direito e na absoluta ausência de uma fórmula racionalmente justificável que faça prevalecer, em todos os casos, determinada teoria da justiça”. Logo em seguida, acrescentam que “pretende-se fazer crer que os juristas nunca se preocuparam com a justiça das decisões jurisdicionais, ao mesmo tempo em que se procura ocultar que o problema sempre foi alto de reflexão” (MARINONI; ARENHART, 2007, p. 680).

Referem que a “tese da relativização”, na medida em que contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, não esclarece o que se entende por “justiça”, sequer buscando amparo em um dos modernos conhecimentos filosóficos do direito sobre o tema. Atacam que, ao que lhes parece, a tese parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser entendido por qualquer cidadão médio, o que, segundo eles, a torna imprestável à sua finalidade, por sua evidente inconsistência.

É óbvio, ressaltam, que seria ideal haver uma teoria que fizesse com que todos os processos terminassem com um julgamento justo. Porém, em não existindo, não há dúvida da necessidade e conveniência de se manter a atual concepção de coisa julgada material, sob risco de serem cometidas injustiças muito maiores das que as pontuais e raras levantadas pela doutrina (RADBRUCH apud MARINONI; ARENHART, 2007).

Finalmente, consoante os ensinamentos de Rawhls, (apud MARINONI; ARENHART, 2007, p. 686), “a única coisa que permite que aquiesçamos com uma teoria errônea é a carência de uma melhor; analogicamente, uma injustiça é tolerável somente quando é necessária para evitar uma injustiça ainda maior.”

Nojiri (apud GUIMARÃES, 2011), em crítica à teoria da relativização da res judicata, considera o princípio da segurança jurídica como sendo o pressuposto, fundamento e função da ordem jurídica, apontandoa coisa julgada como sendo um meio de perfectibilizar a “segurança”, bem como uma necessidade social de estabilização das relações sociais através das decisões judiciais.

Outro ponto que dá ênfase é o problema do regresso ao infinito. Nesse aspecto, o autor argumenta que:

A tese da relativização da coisa julgada, ao que tudo indica, visa uma reabertura dos processos já decididos, objetivando uma reinterpretação desses casos à luz de um outro contexto. O problema é que não há garantia alguma de que essa nova interpretação, que é contrária a atual sistemática jurídico-constitucional, proporcione mais justiça para as partes. Abrir mão da segurança jurídica em troca de uma nova decisão judicial baseada em outros valores, diversos daqueles utilizados no primeiro julgamento, sob o argumento de que serão aplicados princípios constitucionais e, no mínimo, temeroso (NOJIRI apud GUIMARÃES, 2011, p. 20).

O estudioso também sustenta que falta critério objetivo que defina o que seria uma decisão judicial injusta, dizendo não ser admissível que essa subjetividade restrinja o alcance da coisa julgada.

Outro aspecto atacado por Nojiri diz respeito ao conflito entre princípios constitucionais, observando que:

Na questão da relativização da coisa julgada, entendo que há um equívoco conceptual por parte dos que defendem seu uso. Ao defenderem a prevalência do princípio da moralidade administrativa sobre o da segurança jurídica, por exemplo, não se está levando em consideração o fato de que não se tratam de valores que possam ser contrapostos ou igualados, uma vez que não são princípios da mesma natureza. A segurança jurídica, como já se disse anteriormente, é pressuposto, fundamento e função do sistema normativo, enquanto que a moralidade administrativa decorre de outros princípios axiológicos que podem, ou não, ser aplicados ao caso concreto. Em outras palavras, a segurança exerce uma função instrumental de funcionamento do sistema, diferente da moralidade, que é uma opção interpretativa (de valoração) para casos individuais (NOJIRI apud GUIMARÃES, 2011, p. 20).

Concluindo a sua crítica à teoria da relativização da coisa julgada, afirma que “[...] mesmo em se tratando de casos evidentes, é preferível a manutenção dessas decisões, tidas como injustas, do que colocar em risco a integralidade do sistema” (NOJIRI apud GUIMARÃES, 2011, p. 21).

Observa-se, de todo o exposto, que expressiva massa da doutrina tem defendido a necessidade de sopesar os princípios constitucionais e equilibrá-los, o que é uma tarefa dificílima, para possibilitar a flexibilização da coisa julgada, tendo em vista que a sociedade não tolera erros, injustiças e inconstitucionalidade e que, assim, a coisa julgada não consegue alcançar os valores da justiça (SILVA, 2007).

A Relativização da Coisa Julgada na visão da jurisprudência

Pretende-se, nesse subcapítulo, verificar o posicionamento atual da jurisprudência, especificamente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, sem deixar de citar julgados mais remotos, esposando as hipóteses excepcionais às quais vêm sendo admitida a mitigação da coisa julgada pelos referidos tribunais, bem como tecendo breves análises sobre alguns casos.

Parte-se fazendo uma análise do entendimento firmado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o recurso especial nº 226436/PR, em 28 de junho de 2001, que deu todo o embasamento e abertura necessários a iniciar a discussão acerca da teoria da relativização da coisa julgada (SCHMIDT, 2012). Segundo o autor, trata-se de um verdadeiro marco citado em todos os artigos e livros publicados acerca do tema.

Nesse sentido, o autor ressalta que tal decisão possui um teor muito tocante, pois trata justamente de uma investigação de paternidade, in verbis:

EMENTA: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame de DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização da perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem que estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. IV – Este tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum. (Recurso Especial Nº 226436/PR, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Julgado em 28/06/2001, publicado em 04/02/2002).

Com efeito, esta decisão, considerada julgado paradigmático, causou fundamental mudança de interpretação por parte da nossa jurisprudência, no sentido de flexibilizar a coisa julgada em situações excepcionais, causando também mudança na linha de pensamento do STF, permitindo a repetição da ação de investigação de paternidade, em razão de ausência de provas, demonstrando o pensamento moderno da busca, sempre que possível, da verdade real (MALVEIRA, 2012). Assim, cite-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos. (Recurso Extraordinário Nº 363889/DF, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Dias Toffoli. Julgado em 02/06/2011, publicado em 16/12/2011).

O julgamento supra, proveniente do STF, foi o que deu impulso aos demais julgamentos deste Tribunal, que passaram a se nortear no sentido de admitir a mitigação da coisa julgada.

Em síntese, o referido julgamento versou sobre o caso de um jovem de Brasília, que teve concedido o direito de retornar a pedir de seu suposto pai a realização de exame de ácido desoxirribonucleico (ADN), popularmente conhecido como DNA (deoxyribonucleic acid), depois que a primeira ação de investigação de paternidade foi julgada improcedente, diante da insuficiência de provas, tendo em vista que a mãe do jovem, àquela época, não tinha condições de custear tal exame.

O Min. Relator Dias Toffoli votou pelo provimento do recurso extraordinário. O Ministro entende que a coisa julgada material, instaurada em ação ajuizada quando o autor contava com oito anos de idade, não poderia impedir que, mesmo com vinte e oito anos atualmente, não lhe fosse garantido o direito a “uma resposta cabalmente fundamentada, calcada em uma prova de certeza inquestionável, acerca de sua veraz origem genética” (BRASIL, 2011, p. 11).

Asseverou que a coisa julgada material não deve ser considerada como garantia absoluta, não podendo prevalecer à busca pela verdade em concretização ao direito personalíssimo em discussão.

Concluiu, assim, pelo afastamento da coisa julgada material, in casu, permitindo o andamento da ação com a produção da prova requerida pelo autor.

No julgamento, o Min. Luiz Fux acompanhou o voto do relator, para o fim de conceder ao jovem o direito de pleitear a realização de novo exame de DNA.

O Ministro enfatizou a necessidade, no caso presente, de ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais divergentes, como os da intangibilidade da coisa julgada e o da dignidade da pessoa humana, denotando o direito do requerente de saber quem é seu pai. Diante do sopesamento entre os princípios, ele optou pela prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana.

No mesmo entendimento do voto do Min. Relator Dias Toffoli manifestaram-se, também, os Ministros Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes e Ayres Britto.

A Min. Cármen Lúcia assinalou que, nesse caso, a decisão fundada na falta de provas já é o suficiente para se verificar que não se pode conceder imutabilidade à decisão de primeiro grau (coisa julgada). No voto, a Ministra enfatizou que o Pacto de San José da Costa Rica prevê o direito da pessoa de conhecer sua história e suas origens. Do mesmo modo que o Min. Luiz Fux, sopesando o princípio da segurança jurídica e o princípio da dignidade da pessoa humana, ela escolheu dar preferência a este último

Em também consonância com o Min. Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que o Estado não cumpriu com a sua obrigação, qual seja, a de dar assistência judiciária integral ao autor na ação anteriormente ajuizada pela sua genitora, cabendo, nesse momento, suprir tal lacuna.

O Ministro à época, Ayres Britto, que também acompanhou o Min. Relator, observou que o direito à identidade genealógica é superlativo e está ligado aos princípios da dignidade da pessoa humana, à qual também foi merecida preferência.

O Ministro Gilmar Mendes também compartilhou do entendimento, ao igualmente defender o direito à própria identidade

Em contrapartida, o Min. Marco Aurélio e o então Presidente da Suprema Corte, Min. Cezar Peluso, votaram pelo desprovimento do recurso. Conforme o Min. Marco Aurélio, a decisão não teria efeito prático algum, uma vez que o suposto pai não poderia ser obrigado a fazer o exame de DNA. Segundo ele, o fato de o demandado não querer se submeter ao exame, não leva à presunção absoluta de que é o pai.

Também no sentido de desprover o recurso, o então Ministro Cezar Peluso lembrou que, no caso em apreço, a coisa julgada se colocou em confronto com outros princípios constitucionais, aos quais a maioria deu precedência. Enfatizou que a coisa julgada é o princípio da certeza, a própria ética do direito, sendo que este não respalda na verdade, mas sim na segurança, sem a qual ninguém conseguiria “viver”.

O referido ministro considerou, ainda, que a decisão teria pouco efeito prático, já que o Estado é obrigado a custear o exame de DNA, e nenhum juiz deixará de determinar a sua realização. Segundo o Ministro, o suposto pai do autor também tem direito à dignidade da pessoa humana, sendo que tal não lhe estava sendo concedido, uma vez que se trata de questão que pode ter repercussão profunda em sua vida privada, sobretudo se tem família.

Feitas essas considerações quanto à decisão do Recurso Extraordinário nº 363889, desde o julgamento deste, diversas decisões foram e vêm sendo proferidas pelo STF, com respaldo no mesmo, possibilitando a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. Nesse sentido, colacionam-se os seguintes julgados:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EXAME DE PATERNIDADE. ALEGAÇÃO DE COISA JULGADA. REPROPOSITURA DE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO STF NO RE 363.889-RG.AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESPROVIDO. Decisão: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás que confirmou em sede de agravo regimental decisão monocrática do relator (art. 557, CPC) que se encontra assim do (fl. 206): ‘Apelação cível. Ação declaratória. Investigação de paternidade. Recusa de realização do exame de DNA. Diante da recusa do investigado em submeter-se à realização do exame de DNA, este suportará o ônus da presunção da veracidade alegada pela investigante. Paternidade reconhecida. Sentença mantida. Seguimento negado ao recurso.’ Em suas razões o ora agravante alegou violação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da CF. Sustentou em síntese a nulidade do acórdão recorrido que teria negado seguimento ao recurso de apelação sem a necessária fundamentação para afastar suas alegações. No mérito, sustenta que há óbice processual da coisa julgada material, asseverando ainda que não houve injustificada recusa para se submeter ao exame de DNA, não o fez tão somente porque suas condições de saúde não permitiam. O apelo extremo teve o seu seguimento obstado na origem pela falta de prequestionamento da questão constitucional suscitada no presente recurso, com a incidência do óbice da Súmula 282 do STF. É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. Ab initio, a repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, III, § 3º, da CF). A pretensão do ora agravante vai de encontro com o entendimento firmado por esta Suprema Corte, que entende não ser possível levantar o óbice da coisa julgada para impedir que alguém pretenda obter em juízo prova cabal do seu estado de filiação. Nesse sentido é o recente julgamento pelo Plenário desta Suprema Corte no RE 363.889-RG, da Relatoria do e. Min. Dias Tofolli, ainda pendente de publicação, mas cujo trecho aplicável ao presente caso extraio do AI 603.744, também da relatoria do Min. Dias Tofolli, DJE de 14.09.2011, in verbis: (...) “Correta, pois, a decisão atacada, que assim concluiu, abalizada que está, ainda, em recente pronunciamento desta Suprema Corte a respeito do tema, o que se deu quando do julgamento do RE nº 363.889/DF, de minha relatoria, concluído na sessão do dia 2 de junho de 2011. Muito embora seu acórdão ainda não tenha sido oficialmente publicado, pode-se destacar o seguinte trecho de sua ementa: ‘Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. Em respeito ao princípio da busca da identidade genética do ser, não devem ser impostos óbices processuais à veraz determinação de sua existência, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princípio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável’. E, de sua fundamentação, o seguinte excerto: ‘É por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto à realidade do vínculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biológica não foi alcançada e, por isso,nova demanda pode ser intentada, para que, com o auxílio de provas técnicas de alta precisão, tal verdade possa, enfim, ser estabelecida, em respeito à dignidade da pessoa humana desse ser que não tem tal vínculo determinado, em sua certidão de nascimento, direito personalíssimo esse cujo exercício nossa vigente Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada. E tudo como corolário lógico de seu direito de personalidade, em discussão quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver reconhecida a verdade sobre sua origem genética, emanação natural do estado da pessoa. A decisão atacada ajusta-se a esse entendimento, não merecendo, portanto, qualquer reparo.’ Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento [...]. (Agravo de Instrumento Nº 795522/GO, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Luiz Fux. Julgado em 21/09/2011, publicado em 29/09/2011).

EMENTA: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição Federal) interposto de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul cuja tem o seguinte teor (fls. 236): ‘APELAÇÃO CÍVEL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – PRELIMINAR DE INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA COISA JULGADA – QUESTÃO INCORPORADA AO PRÓPRIO MÉRITO DO RECURSO – RESPEITO À COISA JULGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.’ No recurso extraordinário o recorrente alega que o acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 1º, III (Dignidade da Pessoa Humana); 226, § 7º e 227, § 6º (Direito fundamental à filiação). É o relatório. Decido. Esta Suprema Corte, no julgamento de mérito do RE 363.889 (rel. min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 16.12.2011), proferido na sistemática da repercussão geral, reconheceu a possibilidade de ajuizamento de nova ação de paternidade, com a relativização da coisa julgada, em razão do surgimento de meio de prova mais moderno, como o exame de DNA, em respeito ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O acórdão recebeu a seguinte ementa: ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.’ Ainda nesse sentido, confira-se o RE 649.154 (rel. min. Celso de Mello, DJe de 29.11.2011). Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, dou provimento ao recurso para afastar a extinção do processo sem resolução de mérito e determinar o retorno dos autos à origem, a fim de que prossiga no julgamento da ação de paternidade,possibilitando a realização do exame de DNA [...]. (Recurso Extraordinário Nº 693137/MS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Joaquim Barbosa. Julgado em 10/09/2012, publicado em 18/09/2012).

EMENTA: [...] J.A.P.F. interpõe recurso extraordinário, contra acórdão proferido pelo Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado: ‘INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. PEDIDO DE EXUMAÇÃO DE CADÁVER. EMBARGOS INFRINGENTES. DECISÃO NÃO- UNÂNIME. 1. O art. 530, caput, do Código de Processo Civil,com a redação dada pela Lei nº 10.352/01, restringiu o cabimento de embargos infringentes, exigindo que o acórdão tenha alterado o mérito da decisão. 2. Se, no julgamento da apelação, em votação majoritária, a sentença foi desconstituída, então são descabidos os embargos infringentes, pois não houve reforma da sentença de mérito. Recurso não conhecido. Unânime’ (fl. 30). Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea ‘a’, do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade ao artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, em razão de ter sido admitida a realização de nova perícia, nos autos de ação de investigação de paternidade, ajuizada pelo recorrido. Depois de apresentadas contrarrazões, o recurso não foi admitido, na origem, por intempestividade, daí a interposição do presente agravo de instrumento. Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá ‘quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão.’ Não merece prosperar a irresignação, não devendo prosperar o presente agravo, por ser efetivamente intempestivo o recurso a que se refere. De fato, contra o primitivo acórdão proferido pelo Tribunal de origem, o ora agravante interpôs recurso de embargos infringentes, não conhecidos por aquela Corte, porque inadmissíveis, na espécie. Incide no caso, portanto, o disposto na Súmula nº 322 desta Corte, que dispõe que ‘não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, o quando for evidente a incompetência do Tribunal.’ Nesse sentido, a pacífica jurisprudência desta Corte, citando-se, para exemplificar, os seguintes precedentes: ‘Processual civil. Intempestividade. 1. A oposição de embargos infringentes incabíveis não interrompe o prazo para a interposição do recurso extraordinário. Precedentes da Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 480.041-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 9/5/11). ‘PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO-CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 597 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a interposição de embargos infringentes quando incabíveis, não suspende nem interrompe o prazo para a apresentação do recurso extraordinário ( ) Agravo regimental a que se nega provimento’ (AI nº 606.085-AgR, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ de 31/10/07). ‘PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO IMPROVIDO. I - Os embargos infringentes opostos ao acórdão recorrido, manifestamente incabíveis, não suspendem ou interrompem o prazo para interposição de outro recurso.Precedentes. II - Agravo regimental improvido’ (AI nº 689.164-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 22/5/09). Ainda que assim não fosse, quanto ao mérito, tem-se que a decisão regional harmoniza-se com a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, consubstanciada pelo julgamento, pelo Plenário desta Corte, do RE nº 363.889/DF, (DJe de 16/12/11, de minha relatoria), de cuja ementa, destaco o seguinte trecho: ‘Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. Em respeito ao princípio da busca da identidade genética do ser, não devem ser impostos óbices processuais à veraz determinação de sua existência, em cada caso concreto, como forma de tornar-se igualmente efetivo o princípio da igualdade entre os filhos, inclusive de direitos e qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.’ E, de sua fundamentação, o seguinte excerto: ‘É por isso que parece correto afirmar que, quando a demanda anterior foi julgada improcedente, por falta de provas quanto à realidade do vínculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biológica não foi alcançada e, por isso,nova demanda pode ser intentada, para que, com o auxílio de provas técnicas de alta precisão, tal verdade possa, enfim, ser estabelecida, em respeito à dignidade da pessoa humana desse ser que não tem tal vínculo determinado, em sua certidão de nascimento, direito personalíssimo esse cujo exercício nossa vigente Magna Carta lhe assegura, de forma incondicionada. E tudo como corolário lógico de seu direito de personalidade, em discussão quando do ajuizamento de um tal tipo de demanda, de ver reconhecida a verdade sobre sua origem genética, emanação natural do estado da pessoa.’ Correta, pois, a decisão regional, a não merecer reparos. Ante o exposto, conheço do agravo, para negar provimento ao recurso. Publique-se. [...]. (Recurso Extraordinário com Agravo Nº 693309/RS, Tribunal Pleno, Supremo Tribunal Federal, Relator: Dias Toffoli. Julgado em 27/06/2012, publicado em 01/08/2012).

Ainda em relação ao mesmo tema, e no mesmo sentido do STF, colaciono os seguintes e recentes julgados oriundos do STJ, seguindo a mesma linha do julgado referido à p. 58, (nº 226436, do STJ), que desencadeou a admissão da relativização da coisa julgada:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. AJUIZAMENTO DE NOVA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA PARA A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. ADMISSIBILIDADE. RECENTE PRECEDENTE DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (Embargos de Declaração em Medida Cautelar Nº 18265/SP, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 12/06/2012, publicado em: 19/06/2012).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - RENOVAÇÃO - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA - NÃO OCORRÊNCIA - AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Regimental em Recurso Especial Nº 1257855/RS, Terceira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: Massami Uyeda. Julgado em 16/08/2012, publicado em 24/08/2012).

EMENTA: RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PEDIDO EM AÇÃO ANTERIOR JULGADO IMPROCEDENTE. FALTA DE PROVAS. SENTENÇA REFORMADA POR MAIORIA. RECONHECIMENTO COISA JULGADA. EMBARGOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO. RENOVAÇÃO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. EXAME DE DNA. 1. Não são cabíveis embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença de mérito, reconhecendo a existência de coisa julgada, o que ensejou a extinção do processo sem exame do mérito. Precedentes. 2. Não implica ofensa à coisa julgada material o ajuizamento de nova ação para investigar a paternidade mediante a utilização de exame de DNA, nas hipóteses em que a ação anterior teve o pedido julgado improcedente por falta ou insuficiência de provas, sem que tenha sido excluída a possibilidade de existência de vínculo genético. Precedentes deste Tribunal e do STF (RE 363.889/DF). 3. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido. (Recurso Especial Nº 1223610/RS, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Maria Isabel Gallotti. Julgado em 06/12/2012, publicado em 07/03/2013).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA E NOVO EXAME DE DNA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. 1. Em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que ‘não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.’ (RE 363889, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, DJe-15-12-2011). 2. No caso, a improcedência do pedido na ação primeva de investigação de paternidade não decorreu da exclusão do vínculo genético por prova pericial, mas sim por insuficiência de elementos para o reconhecimento ou a exclusão da paternidade, motivo pelo qual a condição de pai não foi cabalmente descartada naquele feito. 3. Para a admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea ‘c’ do permissivo constitucional, é imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados,mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). 4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que, nas hipóteses de dissídio jurisprudencial notório, é possível haver mitigação de exigências de natureza formal para o conhecimento do recurso especial com esse fundamento. 5. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Recurso Especial Nº 1215172/RS, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça, Ministro Luís Felipe Salomão. Julgado em 05/03/2013, publicado em 11/03/2013).

Da análise dos julgados acima transcritos, de modo sucinto, passa-se à verificação dos principais argumentos pelos quais levaram os ministros a admitirem a relativização no caso da investigação de paternidade.

Um deles justifica-se na impossibilidade de levantar o óbice da coisa julgada para impedir que alguém pretenda, em juízo, buscar a prova cabal do seu estado de filiação, devendo ser respeitado o princípio da busca da identidade genética do ser, em cada caso.

Como se pode ver, também se argumenta que a realização do exame de DNA é o único meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de vínculo entre pais e filhos.

E, diante dos julgados, é por isso que aparenta ser correta a afirmação de que, quando a ação anterior for de improcedência, ante a falta de provas quanto ao real vínculo paterno-filial que se pretendia ver reconhecido, a verdade biológica não foi alcançada, e, por isso, nova ação pode ser ajuizada. Nessa demanda, portanto, com o auxílio de provas técnicas de alta precisão, poderá se estabelecer a verdade real, em respeito à dignidade da pessoa humana desse ser que não tem tal vínculo determinado em sua certidão de nascimento, fato considerando como direito personalíssimo, cujo exercício nossa vigente Constituição Federal assegura de forma incondicionada.

Dessarte, tem-se que não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável.

De outro viés, denota-se que o STF também vem admitindo a intangibilidade da coisa julgada em ações de desapropriação, quando as sentenças fixarem indenizações extremamente altas, por terem sido baseadas em laudos periciais considerados fraudulentos, e já transitadas em julgado.

Em julgamento prolatado ainda sob a égide da Constituição revogada de 1967, admitiu a Primeira Turma do STF que assim se procedesse em ação de desapropriação nos moldes da hipótese acima exposta, ressaltando que o princípio da relativização da coisa julgada igualmente constava do rol de direitos e garantias fundamentais consagradas por aquela Carta. Sua ementa assim dispôs:

EMENTA: DESAPROPRIAÇÃO. TERRENOS DA ATUAL BASE AÉREA DE PERNAMERIM, EM NATAL, RN. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DETERMINAÇÃO DE NOVA AVALIAÇÃO. HIPÓTESES EM QUE O STF TEM ADMITIDO NOVA AVALIAÇÃO, NÃO OBSTANTE, EM DECISÃO ANTERIOR, JÁ TRÂNSITA EM JULGADO, SE HAJA DEFINIDO O VALOR DA INDENIZAÇÃO. DIANTE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, NÃO SE PODE ACOLHER A ALEGAÇÃO CONSTANTE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE OFENSA, PELO ACÓRDÃO, DO ART. 153, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM VIRTUDE DO DEFERIMENTO DE NOVA AVALIAÇÃO DOS TERRENOS. O ARESTO TEVE PRESENTES FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS DA CAUSA A INDICAREM A INJUSTIÇA DA INDENIZAÇÃO, NOS TERMOS EM QUE RESULTARIA DA SÓ APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA, A CONTAR DA LEI Nº 4.686/1965, QUANDO A PRIMEIRA AVALIAÇAO ACONTECEU EM 1957. CRITÉRIO A SER SEGUIDO NA NOVA AVALIAÇÃO. DECRETO-LEI N. 3365/1941, ART. 26. QUESTÃO QUE NÃO CONSTITUI OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. RELATIVAMENTE AOS JUROS COMPENSATÓRIOS, HAVENDO SIDO FIXADO, EM DECISÃO TRÂNSITA EM JULGADO, O PERCENTUAL DE 6% AO ANO, NÃO CABERIA, NO ACÓRDÃO RECORRIDO, ESTIPUILAR SEU CÁLCULO A BASE DE 12% AO ANO. A INCIDÊNCIA DO PERCENTUAL DE 6% AO ANO. DAR-SE-Á, A PARTIR DA OCUPAÇÃO DO IMÓVEL. NESSE PONTO, O ACÓRDÃO OFENDEU O ART. 153, PARÁGRAFO 3, DA LEI MAIOR. NO QUE RESPEITA AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTABELECIDOS EM QUANTIA CERTA, A VISTA DA PRIMITIVA AVALIAÇÃO, NÃO VULNERA O ART. 153, PARAGRAFO 3, DA CARTA MAGNA, O ACÓRDÃO, AO ESTIPULAR NOVO CRITÉRIO PARA SEU CÁLCULO, EM DETERMINADO NOVA AVALIAÇÃO DO IMÓVEL EXPROPRIADO. CONHECIMENTO, APENAS, EM PARTE, DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, QUANTO AOS JUROS COMPENSATÓRIOS, PARA, NESTA PARTE, DAR-LHE PROVIMENTO. (Recurso Extraordinário Nº 105012/RN, Primeira Turma, Supremo Tribunal Federal, Relator: Néri da Silveira. Julgado em 09/02/1988, publicado em 01/07/88).

Na decisão colacionada a seguir, cuida-se de recurso extraordinário interposto contra decisão do tribunal de origem (Tribunal Regional Federal da 1ª Região), cujo juiz deferiu a realização de nova perícia em fase de execução de sentença, ante o fundamento da devida observância do preceito constitucional da justa indenização.

No caso, a recorrente alega afronta ao art. 5º, inciso XXXVI (coisa julgada), da Constituição Federal, não podendo ser revisada a res judicata em processo de execução. Todavia, a tese foi refutada pelo Ministro Dias Toffoli, relator do caso, asseverando que o tribunal de origem, ao reconhecer a possibilidade de realização de nova perícia da área desapropriada – ainda que fosse em fase de execução de sentença – havia prestigiado o entendimento da Suprema Corte sobre o tema, já que esta admite, em determinadas hipóteses excepcionais, a relativização da coisa julgada. A decisão teve como ementa a seguinte:

EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Processual Civil. Coisa julgada. Limites objetivos. Ofensa reflexa. Relativização da coisa julgada. Possibilidade. Precedentes. 1. É pacífica a orientação desta Corte no sentido de que não se presta o recurso extraordinário à verificação dos limites objetivos da coisa julgada, haja vista tratar-se de discussão de índole infraconstitucional. 2. Este Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de admitir, em determinadas hipóteses excepcionais, a relativização da coisa julgada. 3. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário Nº 508283, Primeira Turma, Supremo Tribunal Federal,  Ministro: Dias Toffoli. Julgado em 24/04/2012, publicado em 21/05/2012).

No mesmo sentido, cito os seguintes julgados provenientes do STJ:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.EMBARGOS À EXECUÇÃO. DESAPROPRIAÇÃO. RECURSO ESPECIAL.FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA 284/STF. EXCEPCIONALIDADE DARELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. FRAUDE PROCESSUAL.PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO.MODIFICAÇÃO. INCURSÃO NA SEARA FÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. 1. Os agravantes apontaram a negativa de vigência aos arts. 467,468, 471, 473 e 474, todos do Código de Processo Civil. Contudo, nas razões do recurso especial, deixaram de demonstrar, de forma direta,inequívoca e particularizada a violação de cada um dos dispositivos da lei federal adjetiva. Incidência da Súmula 284/STF em razão da deficiência na fundamentação. 2. A tese defendida no recurso especial - de que a relativização da coisa julgada somente pode ser aplicada às hipóteses em que se verifica a ocorrência de manifesta fraude processual - não foi examinada pelo Tribunal de origem. Dessa forma, também fica inviabilizado o exame do apelo nobre nesse ponto em razão da ausência do pré questionamento, o que justifica a incidência da Súmula 211/STJ. 3. Ademais, o acórdão recorrido encontra respaldo na jurisprudência deste egrégio Tribunal Superior que, em diversas oportunidades,assentou que não há coisa julgada quando a sentença contraria abertamente o princípio constitucional da ‘justa indenização’ ou decide em evidente descompasso com dados fáticos da causa (‘Teoria da Coisa Julgada Inconstitucional’). Precedentes. 4. A Corte de origem admitiu a existência de fortes evidências-indícios de sobreposição de áreas particulares, acúmulo de execuções cujo objeto é a mesma área e justaposição de terras devolutas - deque o valor da indenização arbitrada na sentença transitada em julgado seja desproporcional e fora da realidade econômica para deferir a realização de nova perícia. Para rever essas conclusões, faz-se necessária a incursão nos elementos probatórios da lide, o que se enquadra no óbice da Súmula 07/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento Nº 1380693/SP, Segunda Turma, Superior Tribunal de Justiça. Relator: Castro Meira. Julgado em 27/03/2012, publicado em 23/04/2012).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. FASE EXECUTÓRIA. NOVA AVALIAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. COISA JULGADA. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAÇÃO. 1. Recurso especial intentado contra acórdão que, apoiando decisão monocrática designadora de nova perícia na área objeto de ação expropriatória, em fase de execução, repeliu argumentos de ofensa ao instituto da coisa julgada. 2. A desapropriação, como ato de intervenção estatal na propriedade privada, é a forma mais drástica de manifestação do poder de império, isto é, da soberania interna do Estado sobre os bens existentes no território nacional, sendo imprescindível a presença da justa indenização como pressuposto de admissibilidade do ato expropriatório. 3. Não obstante em decisão anterior já transitada em julgado se haja definido o valor da indenização, diante das peculiaridades do caso concreto não se pode acolher a invocação de supremacia da coisa julgada. O aresto de segundo grau levou em consideração fatos e circunstâncias especiais da lide a indicarem a ausência de credibilidade do laudo pericial. 4. Perfeita razoabilidade em ato judicial de designação de nova perícia técnica no intuito de se aferir, com maior segurança, o valor real no mercado imobiliário da área em litígio sem prejudicar qualquer das partes envolvidas. Resguarda-se, nesse atuar, maior proximidade com a garantia constitucional da justa indenização, seja pela proteção ao direito de propriedade, seja pela preservação do patrimônio público. 5. Em face dos fatores valorativos, a força probatória das perícias técnicas é inestimável, colaborando no sentido jurídico de que a desapropriação se consuma nos limites da legalidade. 6. Inocorrência de violação aos preceitos legais concernentes ao instituto da res judicata. Conceituação dos seus efeitos em face dos princípios da moralidade pública e da segurança jurídica. Confirmação do acórdão que apoiou as determinações construídas pelo magistrado de 1ª instância no sentido de valorizar prova pericial, aproximando-se ao máximo da realidade dos fatos. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (Recurso Especial Nº 499217, Primeira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relator: José Delgado. Julgado em 21/06/2004, publicado em 05/08/2004).

Em análise aos julgados supra, tangente à relativização da coisa julgada nas ações desapropriatórias, verifica-se que o fundamento primordial utilizado pelos ministros pauta-se no respeito do preceito constitucional da “justa indenização” (art. 5º, XXIV², da CF), do qual não se pode deixar o expropriado desprotegido, pelo que não haveria falar em ofensa à coisa julgada. De outro lado, extrai-se das decisões que também não se pode perder de vista o interesse do Estado contra indenizações que não reflitam o valor justo da terra desapropriada.

Depreende-se, ademais, que, em sendo a desapropriação o ato de intervenção estatal na propriedade privada a forma mais drástica de manifestação do poder de império, ante a supremacia do Estado em relação aos bens existentes no território nacional, mostra-se imprescindível a presença da justa indenização à desapropriação.

Em sendo assim, prestigia-se o entendimento de que, mesmo após a sentença já transitada em julgado, não se pode invocar a prevalência da coisa julgada, estando em inteira razoabilidade o ato judicial que designa nova perícia técnica no intuito de se aferir, com maior segurança, o valor real no mercado imobiliário da área em litígio, sem prejudicar qualquer das partes envolvidas.

Diante dessas colocações, extrai-se dos julgados ora em análise o entendimento de que as perícias técnicas constituem-se como poderosas fontes de prova, permitindo que a desapropriação se proceda dentro dos limites da legalidade, pelo que inexistiria violação aos preceitos legais concernentes ao instituto da res judicata.