O proibicionismo das drogas no Brasil

O Brasil embora tenha se comprometido em cumprir o tratado de Haia, nunca o fez, efetivamente. Com o fim da Primeira Guerra, as convenções foram retomadas, no ano de 1921, o governo brasileiro se viu obrigado a cumprir seus compromissos internacionais; a primeira lei específica sobre drogas no Brasil é sancionada pelo presidente Epitácio Pessoa, trata-se do decreto n° 4294 de 6 de julho de 1921, composto por 13 artigos,  o qualobjetivava, dentre outras coisas, penalizar quem vende, expor, à venda, ou ministrar substancias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários, com determinação de multa.  Caso tais “substancias venenosas” contivessem algum tipo de qualidade entorpecente, a pena alterava para “prisão cellular por um a quatro annos”. Referente ao álcool, o decreto penalizava com multas “apresentar-se publicamente em estado de embriaguez que cause escândalo, desordem ou ponha em risco a segurança própria ou alheia”.

Pode-se observar a influencia dos EUA através do surgimento dos movimentos da “temperança”, como a “União Pró-Temperança”. Em abril de 1936 foi criada a Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes (CNFE) pelo decreto n° 780, se justificava a medida que cumpria ao Estado brasileiro cuidar da higiene mental e incentivar a luta conta os venenos sociais.

Cabia ainda à comissão elaborar projetos com vista a consolidar as leis nacionais sobre drogas e submetê-las ao Poder Legislativo, com a criação da CNFE, criaram-se as comissões estaduais, apresentando portanto um provável embrião para o projeto de política nacional brasileira sobre drogas.

No ano de 1946, com titulo “Toxicomanias no após-guerra”, o presidente da CNFE, apresentou na Oficina Sanitaria Panamericana, suas impressões sobre a situação brasileira com relação ao problema das “toxicomanias”, o relatório descreve o seguinte:

                                      “Desde então começou o Brasil a exercer uma campanha sistemática sobre o uso dos entorpecentes, que hoje se realiza uniformemente em todo o território nacional, não só nas capitais e grandes cidades, como em todo o interior do país. Da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes fazem parte representantes dos Ministérios das Relações Exteriores da Educação e Saúde, da Justiça Fazenda, Trabalho, Agricultura, Marinha, Guerra, do Departamento Federal da Segurança Pública e da classe médica. Com esta organização não há Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes elementos técnicos especializados de todos os setores que têm interferência no controle do uso e comercio dessas substancias. A comissão Nacional, como trabalho inicial, paganizou uma consolidação das leis existentes, que fez com que o Brasil ficasse provido de uma legislação sobre entorpecentes que pode ser considerada, sem exagero, como uma das mais completas e eficientes que existem atualmente” [1].

O decreto n° 2.994 de 17 de agosto de 1938, promulgava a Convenção para a repressão do trafico ilícitos das drogas nocivas de 1936, em novembro do vigente ano, o decreto-lei n° 891 aprovava a “LEI de Fiscalização de Entorpecentes”, a qual tinha como objetivo “dotar o país de uma legislação capaz de regular eficientemente a fiscalização de entorpecentes”. Sua função é de estabelecer quais as substancias eram consideradas entorpecentes e posteriormente dividia em dois grupos, o primeiro grupo relacionava o ópio bruto, o medicinal e suas preparações. Neste primeiro grupo, encontravam-se, também, substancias a base de folha de coca e cannabissativa. O segundo grupo, composto por dois produtos a etilmorfina e seus sais e a metilmorfina e seus sais.

O decreto-lei de 1938 apresenta fatores inovadores e fundamentais, pelo fato de determinar de maneira exclusiva em território nacional a proibição total do plantio, tráfico e consumo das substâncias relacionadas. Outro fator a ser tratado, está enunciado no capitulo III da lei, o qual estabelece o direito legal da internação compulsória por parte do Estado.

A fiscalização mais rigorosa só viria a se efetivar após o golpe militar, anteriormente a este fato, os usuário, dependente não eram criminalizado. O sistema que se aplicava era o “médico-policial”, os casos mais graves eram internados compulsoriamente e tratados por meio de dose gradativamente menores e da privação progressiva e a alta assemelhavam-se a alvarás de soltura.

O ano de 1964 é, portanto um divisor de água na política criminal do país , significa dizer que o modelo de política criminal passa de sanitário para bélico, a droga a partir dos anos 60 é associada aos movimentos de “subversão”. Neste sentido pode-se verificar um novo ethos com a criação da Lei n° 4.483, de 16 de 1964.

Verifica-se no período de colonização do Brasil, fazia vigente as ordenações Manuelinas em 1532, no entanto, apenas as ordenações Filipinas (1603) que foram  aplicadas em território colonial, já que, no período das capitanias hereditárias, vigorava o arbítrio dos donatários fundados nas cartas de doação. Teve sua parte criminal aplicado por mais de dois séculos, sendo substituído apenas quando a promulgação do código criminal do Império em 16 de dezembro de 1830.

O título LXXXIX codificava o seguinte:

                         “Nenhuma pessoa tenha em sua caza para vender, rosalgar branco, nem vermelho, nem amarello, nem solimão, nem água delle, nem escamoneá, nem ópo, salvo se for Boticário examinado, e que tenha licença para ter Botica, e usar do Officio”.[2]

Na época do Império, com a vinda da Família Real portuguesa para o Brasil, em 1808, em nada alterou a vigência das Ordenações Filipinas no país. Essa realidade só foi modificada posterior à proclamação da independência por Dom Pedro I, em 1823, e consequente outorga da Constituição de 1824, influenciada pelos ideais do liberalismo que emanavam dos seguintes países, França e Estados Unidos. No entanto este código, não abordava questões relativas às drogas, apenas os assuntos referentes a venda de substancias e medicamentos e política sanitária[3].

Em 11 de outubro de 1890, posterior à proclamação da republica, entra em vigor o novo código. Em seu art. 159, dispunha sobre questões relativas às drogas conforme segue:

                     “Art. 159. Expor à venda, ou ministrar, substancias venenosas, sem legitima autorização e sem as formalidade prescriptas nos regulamentos: Penas – de multa de 200$000 a 500$000” [4]

Em vista do insucesso, visto que tal dispositivo foi insuficiente para combater a onda de toxicomania que invadiu o país em 1914. Em vista dos fatos, foi baixado

Em julho de 1921, foi editado o Decreto n°. 14.969, inspirado na Convenção de Haia de 1912, regulamentado pelo Decreto n. 14.969, a qual abordavam não apenas os aspectos criminais, mas também a cominação de pena de 1 a 4 anos para as infrações de venda e uso de entorpecentes, e medidas de controlo do comercio, necessidade de prescrição média e normas de registros.

O Decreto n°. 20.930, editado no dia 11 de janeiro de 1932, passou a designar a expressão “substâncias toxicas” para referir-se aos entorpecentes como o ópio, a cocaína e a maconha, alem de atribuir ao Departamento Nacional de Saúde a função de classificar as substancias capazes de alterar comportamentos.

Grande impulso foi dado pelo Decreto n.°3.114, de 13 de março de 1941,alterado pelo Decreto-Lei n.° 8.647 de 1946, com atribuições de estudar e fixar normas gerais sobre fiscalização e repressão.

Posteriormente surgiu o projeto para a edição do Decreto-Lei n.° 891, de 25 de novembro de 1938, ainda fonte básica de nossa legislação.

O Código penal de 1940, instalada a nova ordem político-juridica, posterior a outorga da Carta Constitucional, rompendo-se com a tradição liberal das Cartas Magnas anteriores, deu-se inicio a elaboração de um novo Código Penal, baseado no projeto de Alcântra Machado, o novo Código Penal, entrou em vigor no dia 1° de janeiro de 1942.

         “Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em deposito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substancia entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis”.[5]

Do cultivo de plantas entorpecentes e sua extração e purificação de seus princípios ativos, estavam inseridas do Decreto-Lei n°. 4.720, de setembro de 1942[6].

Até a edição da Lei Federal n°. 6.368, em outubro de 1976, responsável por sua revogação, o artigo 281 passou por várias transformações em seu texto. Em novembro d 1964, a Lei n°. 4.451 acrescentou ao tipo a ação de plantar qualquer substancia entorpecente, a classificação ficou por conta do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, a partir do Decreto Lei n°. 159, .este órgão, através da portaria n°. 8°do ano de 1967, passou a adotar as listas de entorpecentes contidas no documento da Convenção Única de Entorpecentes por serem mais completas.

Em 1968, o Decreto n°. 385, introduziu no texto as ações de preparar e produzir, incluindo ainda no rol de substancias controladas aquelas capazes de determinar dependência física ou psíquica, bem como o critério de aplicação da pena pecuniária, que passou a ser fixada tendo como valor referencial o salário mínimo vigente no país.

No mês de outubro de 1971, a Lei n°. 5.726, apresentou medidas preventivas e repressivas às condutas de mercancia e posse de substancias psicotrópicas, além da alteração processuais para o julgamento de tais delitos , acerca de tal marco, expõe  o doutrinador Vicente Greco Filho o seguinte:

 “Em linhas gerias, procurava a Lei n. 5.726/71 ressaltar a importância da educação e da conscientização geral na luta contra os tóxicos, único instrumento realmente válido para se obter resultados no combate ao vicio, representando, como já dissemos, a iniciativa mais completa e válida na repressão aos tóxicos no âmbito mundial na sua época.”[7].

                  A Portaria n.° 131, de 6 de abril de 1972, aprovou o Regimento Interno da Comissão Nacional da Comissão Nacional de Fiscalização de Entorpecentes do Ministério da Saúde (CONFEN), este órgão foi criado pelo Decreto-Lei n.° 780, de 28 de abril de 1936, e mantido pelo Decreto-Lei n.°891, de 1938. Constitui ainda órgão consultivo do Ministério da Saúde para orientação do Governo em suas relações com a ONU, visando o cumprimento de acordos ou convenções sobre a matéria.

Posteriormente com o advento da entrada em vigor da Lei n°.6.368 no ano de 1976 restou revogada a Lei n°. 5.726/1971, menos seu artigo 22, o qual regulava o procedimento sumário de expulsão de estrangeiros que tivessem praticado crime de trafico de entorpecentes.

A Constituição Federal de 1988,referiu o tráfico de entorpecentes como crime inafiançável em seu artigo 5°, XLIII, insuscetível de graça ou anistia,bem como mencionou sobre o trafico, ao dispor que o brasileiro naturalizado poderá ser extraditado, desde que comprovado sua relação como tráfico (art.5°, LI)

No novo diploma legal a Lei. 10.409, de janeiro de 2002, surgira com o objetivo de substituir integralmente a Lei n°. 6.368/76, no entanto, o Poder Executivo, vetou o Capitulo III da respectiva lei, que tratava especificamente dos “Crimes e das Penas”, bem como o artigo 59, que dispunha a revogação da Lei anterior. Em vista aos defeitos apresentados e com a aplicação da nova Lei, culminou com que as respectivas Leis 6.368/76 e 10.409/02, vigessem até o advento da Lei n°. 11.3434, de agosto de 2006.

Por fim, no mês de outubro do ano de 2006, entrou em vigor no Brasil a nova lei de drogas, a Lei 11.343/06, o qual substituiu a Lei 6.368 de 1976 e a Lei 10.409 de 2002.

A nova lei trouxe um aumento das penas, a pena mínimo para os tipos básicos de crimes identificados ao “trafico” passou de três anos para cinco anos. Diante da previsão de circunstancias qualificadoras como emprego de arma por exemplo, que aumentam de um sexto a dois terços as penas previstas para aqueles tipos básicos de crimes, as penas efetivamente aplicadas dificilmente ficaram no mínimo de cinco anos de reclusão. Isso já ocorria na vigência da Lei 6.368/76, em que frequentemente identificação de circunstancias qualificadoras tornava rara a aplicação da pena mínima. Na nova lei, a lista de circunstancias qualificadoras é ampliada, o que tornara ainda mais rara a aplicação da pena mínima.

Reafirma a antecipação do momento criminalizador da produção e da distribuição das drogas ilícitas. Possuir, transportar ou expedir são condutas que constituem apenas um começo da execução da venda ou de qualquer outra forma de fornecimento, que caracterizam propriamente o “trafico”.

Verifica-se assim, que a nova lei, denominada Lei Antidrogas, trouxe inovações pontuais e de ordem meramente quantitativa em relação ao conteúdo normativo da Lei 6.368/76. Culminou com o aumento da pena mínima privativa de liberdade prevista para o crime de trafico ilícito, bem como aumentou os marcos mínimos e máximos das penas pecuniárias. Reagrupou ou desdobrou, em artigos e parágrafos algumas das figuras delituosas, que orbitam em torno da figura que é o crime de tráfico.

A atual legislação sobre drogas em relação ao usuário extinguiu a pena privativa de liberdade, adotando uma punição mais branda, Gomes, em seu livro Nova Lei de Drogas Comentada, afirma que ouve a descriminalização, apoiando-se na Lei de Introdução ao Código Penal, conforme dispõem em seu artigo 1°, que crime é a infração penal punida com reclusão ou detenção:

       “Crime é a infração penal punida com reclusão ou detenção (que isolada ou cumulativa ou alternativamente com multa), não há dúvida que a posse de droga para consumo pessoal (com a nova lei) deixou de ser “crime” porque as sanções impostas para essa conduta (advertência, prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas educativos – art. 28) não conduzem a nenhum tipo de prisão, Alias, justamente por isso, tampouco essa conduta passou a ser contravenção penal (que se caracteriza pela imposicao de prisao simples ou multa ). Em outras palavras: a nova Lei de Drogas, no art. 28 discriminalizou a conduta da posse de droga para consumo pessoal, retirou-lhe a etiqueta de “infração penal” porque de modo algum permite a pena de prisão. E sem pena de prisão não pode se admitir a existência de infração “penal” no nosso País”. [8]

Por fim destaca o doutrinador Volpe Filho, não houve a descriminalização, e sim a despenalização:

     “A sanção penal, como é sabido, possui como uma das espécies a pena. As penas podem ser as seguintes, sem prejuízo de outras, de acordo com o inc. XLVI, art. 5°, da Constituição Federal: a) privação ou restrição da liberdade b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.[9]