ROUBO COM ARMA DE FOGO: NECESSIDADE DE PERÍCIA

Essa orientação, esposada pelo relator, Ministro Ricardo Lewandowski, foi seguida pelos Ministros Marco Aurélio, Carlos Britto, Carmén Lúcia e Menezes Direito. Foram votos vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes. Não participaram do julgamento os Ministros Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa.

O artigo 157, caput, do Código Penal define o crime de roubo simples nos seguintes termos: Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência. O § 2º relaciona diversas circunstâncias que aumentam a pena de um terço até metade, dentre as quais se a violência ou ameaça é exercida com o emprego de arma (inciso I).

No exame desse inciso, a doutrina procura definir qual a razão de ser da norma, ou seja, o que motivou o legislador a considerar mais grave o crime de roubo, merecendo pena majorada, quando ocorre o emprego de arma.   

Na lição de Luiz Régis Prado, convém salientar que a arma de brinquedo é inidônea para determinar o aumento de pena, já que a ratio essendi da qualificadora está sedimentada na potencialidade lesiva e no perigo que a arma real causa, e não no maior temor infligido à vítima (Curso de Direito Penal brasileiro. 3 ed. São Paulo: Editora RT, 2004. Volume 3, página 411).

Reconhecendo a mesma ratio essendi: Damásio de Jesus (Direito Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Volume 2, página 345), Paulo José da Costa Jr. (Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1988. Volume 2, página 213), Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007. Volume II, páginas 225/226), Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003. Volume 03, páginas 97-99) e Celso Delmanto et alia (Código Penal Comentado. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. Página 353).  

Por outro lado, na lição de Nelson Hungria, a ameaça com arma ineficiente (exemplo: revólver descarregado), ou fingida (exemplo: um isqueiro com feitio de revólver), mas ignorando a vítima  tais circunstâncias, não deixa de constituir a majorante, pois a ratio desta é a intimidação da vítima, de modo a anular-lhe a capacidade de resistir (Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense. Volume VII, páginas 56-57). No mesmo sentido, Fernando Capez (Curso de Direito Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. Volume 2, página 414).

Esse apanhado demonstra que a doutrina penal pátria, de forma amplamente majoritária, entende que a razão de ser da majorante reside no perigo real que representa a arma verdadeira, municiada e apta a disparar (DELMANTO, obra e páginas citadas).   

Sendo essa a razão de ser da norma, segue-se que a configuração dessa causa de aumento depende de que a arma de fogo seja apreendida e periciada, de modo a determinar sua potencialidade lesiva. Não há, em princípio, quando a arma não chegou a ser disparada durante o crime, outro meio de definir o perigo real a que esteve sujeita a vítima.  

Tendo em vista o exposto, à primeira vista é possível afirmar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº. 96.099/RS está divorciada do entendimento dominante da doutrina pátria, se no caso concreto a arma não chegou a ser disparada.  

Consignamos que essa orientação também parece destoar do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Este tribunal, em 23 de outubro de 1996, editou súmula (nº. 174) afirmando que no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena. Mais tarde, porém, em 24 de outubro de 2001, no julgamento do Recurso Especial nº. 213054/SP, essa súmula foi cancelada, uma vez que o aumento especial de pena no crime de roubo em razão do emprego de arma de brinquedo (...) viola vários princípios basilares do Direito Penal, tais como o da legalidade (art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º, do Código Penal), do ne bis in idem, e da proporcionalidade da pena.

Justamente em função do cancelamento da Súmula 174, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que para o reconhecimento da presença da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, mostra-se indispensável a apreensão da arma de fogo e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando ausentes outros elementos probatórios que levem a essa conclusão (5ª Turma – Recurso Especial nº. 1052780 – Relator Ministro Jorge Mussi – Acórdão de 28 de agosto de 2008 – DJE de 06 de outubro de 2008).