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No nosso ordenamento jurídico atual, temos as mais variadas explicações sobre a legitimidade, origens e os fins da pena privativa de liberdade, tais como as teorias absolutas (fins retributivos), relativas (fins preventivos), mistas (englobam tanto os fins retributivos como também os preventivos) e mais modernamente os que vêem e defendem a pena privativa de liberdade apenas pelo seu caráter incapacitatório. No entanto em meio a toda esta modalidade de questionamentos das reais funções da pena uma coisa é certa em nossa situação atual: o intenso crescimento da criminalidade - seja através de novas formas de delinqüir, seja através de novos criminosos - o que coloca em dúvida os paradigmas adotados pelos sistemas de controle social, mais precisamente pelo sistema repressivo penal no combate a tal doença que está infectando a sociedade de forma epidêmica e sistemática.

Portanto, no nosso atual contexto social, político e cultural brasileiro, nada mais justo do que nos questionarmos sobre: O que realmente é a pena? Para que se pune? Quais as finalidades da pena? Quais os efeitos por ela produzidos? Enfim, A pena cumpre a sua função socializadora? Pune-se para prevenir que futuros delitos venham a ser cometidos (prevenção geral) ou para evitar que sejam novamente cometidos por quem já os praticou (prevenção especial), ou simplesmente para retribuir, com sofrimento, o mal causado pelo delinqüente? Ou seja, a pena é fim em si mesma ou corresponde a uma finalidade? Eis as questões vitais que devem direcionar um debate acerca da atual crise de legitimidade pela qual passa a pena privativa de liberdade em detrimento dos novos conceitos de pena e dos nossos princípios contitucionais vigentes.

2. AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E A FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL

A atual Constituição Federal brasileira consagra este princípio em diversas passagens e já em seu primeiro artigo estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). Mais adiante assegura que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI, CF/88), dispondo que não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento, e cruéis (art. 5º, XLVII, CF/88).

3.2 Princípio da Proporcionalidade O princípio da proporcionalidade [9] busca a aplicação da pena justa. Em outras palavras, é em razão dele que deve existir um equilíbrio entre a gravidade do delito e a sanção a ele imposta. Segundo o ensinamento de LOPES (1999, p. 91), "a pena deve estar proporcionada ou adequada à magnitude da lesão ao bem jurídico representado pelo delito e a medida de segurança a perigosidade criminal do agente".

Como outros princípios, o da proporcionalidade apresenta suas raízes históricas no século XVIII, com o surgimento dos instrumentos limitativos do poder, com a finalidade de garantia da liberdade individual para os desmandos, sobretudo no campo administrativo, mas que também se estenderam ao campo penal [10].

Como bem acentua SÁ in (LOPES & LIBERATI: 2000, p. 340), "o princípio da proporcionalidade revela-se como princípio proibitivo de excesso". E acrescenta, mais adiante, que "a tão falada proporcionalidade, na verdade, pode ser traduzida como a variante possibilidade e principalmente necessidade, para que não se aplique pena desnecessariamente". Busca-se, assim, a proteção de princípios constitucionais, sobretudo os referentes à liberdade individual, dado que a imposição da pena a delitos que, diante de seus valores, se mostrem indispensáveis à cominação da sanção penal, atinge diretamente a liberdade de ir e vir do agente, ferindo, portanto, sua liberdade individual.

3.3 Princípio da Pessoalidade da Pena

A vigente Constituição Federal dispõe em seu artigo 5º, inciso XLV, que "nenhuma pena passará da pessoa do condenado...". Quer isto dizer, em outras palavras, que a sanção penal deve atingir apenas a pessoa do sentenciado, não podendo ser estendida a pessoas que não praticaram o crime, ainda que de certa forma vinculadas ao delinqüente, como ocorria no período doutrinariamente denominado pré-beccariano [11].

ZAFFARONI (1999, p. 176-177) entende que a pena "é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que se deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros".

O princípio da pessoalidade, pois, representa indiscutível conquista e tem acompanhado a evolução do Direito Penal, se fazendo presente nas constituições dos países civilizados.

3.4 Princípio da Individualização da Pena

A carta política vigente dispõe claramente que "a lei regulará a individualização da pena..." (art. 5º, XLVI). Por este princípio o julgador está obrigado a fixar a pena conforme a cominação legal, determinando a sua forma de execução.

Para LUISI (1991, p. 37), "por individualização da pena se deve entender o processo para, - segundo a límpida e notória frase de Nélson Hungria, - 'retribuir o mal concreto do crime, com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso'". E para o professor existem três momentos da individualização da pena. O primeiro deles se dá através da lei, "que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais à importância do bem tutelado e à gravidade da ofensa"; o segundo é o momento da individualização judiciária, onde o juiz, considerando as nuanças "da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstos pela lei penal", "vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução"; o último momento se concretiza com a execução da pena, em que, nas célebres palavras de Aníbal Bruno "começa verdadeiramente a atuar sobre o delinqüente, que se mostrou insensível à ameaça contida na cominação".

3. AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE E A LEI DE EXECUÇÃO PENAL

3.0 CONCLUSÃO

Conforme afirma Bobbio na obra: “ O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político". No entanto, a sociedade, uma vez que está em constante

transformação, vem reconhecendo, a cada dia novos direitos. Dessa forma, essa classificação aduzida por Bobbio estaria sempre em expansão. A sociedade deve ficar atenta para não fechar as portas à análise de novos direitos e garantias. E zelar para que tenhamos o mínimo de respeito possível pela constituição, pelos preceitos estabelecidos em Tratados Internacionais e pela Declaração do Direitos do Homem e apartir daí concluiremos de que ser cidadão significa participar de uma sociedade onde haja o direito de se expressar e de ser compreendido, atitude capaz de construir a noção clara e precisa de que todos os cidadãos, nacionais ou não, podem e devem ter direito a ter direitos e não como afirma Bobbio justificá-los, mas de protegê-los de toda e qualquer forma de repressão muitas vezes intolerante não somente por parte do Estado, mas muitas vezes pela própria sociedade.

REFERENCIAS

BICUDO, Tatiana Viggiani. Por que Punir? Teoria Geral da Pena. São Paulo: Saraiva, 2010.

BECCARIA, Cesare Bonesana.(1993). Dos Delitos e das penas. Bauru, SP: EDIPRO, 127 p.

DOTTI, René Ariel.(1998). Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 550 p.

FRANCO, Alberto Silva. A pessoa humana como centro do sistema punitivo in Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, Ano 7, nº 86, janeiro/2000.

FOUCAULT, Michel.(1987). Vigiar e Punir: nascimento da prisão. Petrópolis, RJ: Vozes, 277 p.

LUISI, Luiz.(1991). Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sergio Antonio