OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELA AÇÃO POPULAR

A ação popular, como se sabe, é um remédio que a Constituição põe à disposição do cidadão para provocar a atividade jurisdicional, visando corrigir atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII), que concebemos como uma garantia dos direitos coletivos. A Constituição tendeu a dar-lhe uma feição mais voltada à defesa dos chamados interesses difusos e coletivos, ou interesses supra-individuais, como também se diz.  

Conforme lição de Hely Lopes Meirelles,  

“O beneficiário direto e imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do direito subjetivo ao Governo honesto. Tem fins preventivos e repressivos da atividade administrativa lesiva do patrimônio público, assim entendidos os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético e histórico”.[1] 

O Estado de Direito, substancialmente democrático, depende da eficácia do controle popular sobre o poder, sob pena de violação do contrato social e perecimento das instituições que formam o sustentáculo da República (a res é pública – a coisa é pública). 

Explica-se que a escolha do tema objeto deste trabalho deu-se pela relevante, necessária e atual preocupação com as formas de controle da atividade estatal pela sociedade.

Para tanto, limitar-nos-emos a conceituar cada um dos bens jurídicos protegidos por essa ação constitucional, de modo que quanto maior entendimento dela se tiver, melhor proveito se poderá dela extrair.

1 - OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELA AÇÃO POPULAR 

1.1 – Conceito e objeto 

Como já dito, a ação popular é o meio constitucional posto à disposição do cidadão brasileiro para promover a defesa dos interesses coletivos, constituindo uma das formas de exercício da soberania popular em face do Estado. Permite-se, através dela, a fiscalização do Poder Público por parte do povo. Encontra guarida constitucional no art. 5º, LXXIII e está regulamentada pela Lei nº 4.717/65, conforme mencionado anteriormente. 

Sobre os direitos que o instituto tutela, importa relembrar a classificação dos direitos constitucionais segundo a doutrina majoritária. Em um primeiro momento, tivemos os direitos de primeira geração, ou seja, aqueles que de modo pioneiro constaram das Constituições dos diversos países, aí incluídos os direitos civis e políticos, considerando-se como tais os direitos individuais, onde prevalece o interesse pessoal. Estes se traduzem numa expectativa de não-interferência do Estado na liberdade de atuação dos indivíduos, por isso foram também chamados de liberdades públicas negativas ou direitos negativos. 

Numa segunda oportunidade afloraram os direitos de segunda geração, os quais reclamam uma postura positiva do Estado, vez que consistem nos direitos sociais, econômicos e culturais, tanto em sua perspectiva indivual quanto coletiva, sendo premente a atividade do Estado no que diz respeito à eliminação das grandes carências existentes na sociedade. 

Por fim, temos os direitos de terceira geração, fruto do mundo globalizado, que enfoca o homem na sua relação com seus pares, interagindo com seus semelhantes, inclusive os de outros países e ultrapassando os limites fronteiriços e geográficos para proteger a paz no mundo, o patrimônio comum da humanidade, o meio ambiente, o desesnvolvimento dos países pobres, etc. São conhecidos como direitos de solidariedade ou de fraternidade. 

Repise-se que a ação popular tem por fim proteger os interesses públicos (ou coletivos), sendo que o que vai determinar se o interesse é público ou individual é a predominância do elemento pessoal ou público. Tem-se, desse modo, que a ação popular tutela, principalmente, os direitos de segunda e terceira geração, que abarcam majoritariamente os interesses da coletividade. 

Segundo se depreende do texto constitucional, o objeto da ação popular é o ato lesivo ao patrimônio público e a sua finalidade é obter a invalidação deste nas esferas federal, estadual e municipal, seja ele emanado da administração pública direta ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas patrocinadas com a verba pública. 

Sobre o assunto, nos ensina Hely Lopes Meirelles: 

“Na ampla acepção administrativa, ato é a lei, o decreto, a resolução, a portaria, o contrato e demais manifestações gerais ou especiais, de efeitos concretos, do Poder Público e dos entes com funções públicas delegadas ou equiparadas. Ato lesivo, portanto, é toda manifestação de vontade da Administração danosa aos bens e interesses da comunidade. Esse dano pode ser potencial ou efetivo. Assim sendo, não é necessário que se aguarde a conversão do ato em fato administrativo lesivo para se intentar a ação”.[2] 

Dentre os atos com presunção de ilegitimidade e lesividade, sujeitos à anulação popular, a sobredita lei enumera: I – a admissão ao serviço público remunerado com desobediência às condições de habitação, às normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais; II – a operação bancária ou de crédito real realizada irregularmente; III- a empreitada, a tarefa e a concessão de serviço público contratadas sem concorrência, ou com edital irregular, ou com limitação discriminatória para os concorrentes; IV – as modificações ou vantagens em contratos que não estiverem previstas em lei ou nos respectivos instrumentos; V – a compra e venda de bens móveis e imóveis realizada irregularmente ou por preço superior ou inferior ao real; VI – a concessão irregular de licença de importação e exportação; VII – a operação irregular de redesconto; VIII – o empréstimo irregular concedido pelo Banco Central da República; IX – a emissão, quando efetuada sem observância das normas constitucionais, legais e regulamentares que regem a espécie (art. 4º). 

Afora os casos específicos acima indicados, rendem ensejo a anulação pela ação popular os atos das entidades enumeradas no art. 1º que contenham qualquer desses vícios: incompetência de quem os praticou; vício de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos motivos; ou desvio de finalidade (art. 2º e parágrafo único). O rol não é taxativo, admitindo-se outros atos ou contratos que sejam lesivos ao patrimônio público 

Finalmente, destaque-se que é passível de ser objeto da ação popular até mesmo a lei de efeitos concretos, sobre o que aquele doutrinador bem anotou:             

“Dentro os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação, como a que desapropria bens, a que concede isenções, a que demembra ou cria municípios, a que fixa limites territoriais e outras dessa espécie. Tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o interesse por elas lesado, mas é incabível a ação popular contra lei em tese”.[3] 

Outrossim, releva consignar que a ação popular poderá ter tanto fins preventivos quanto repressivos da atividade, pelo que sempre será possível a suspensão liminar do ato impugnado, visando à preservação dos superiores interesses da coletividade. 

Quanto ao caráter repressivo da ação, nota-se que ela poderá ser ajuizada anteriormente à produção do efeito lesivo, ao passo que como meio repressivo, poderá ser intentada após a consumação da lesão, como forma de reparação do dano causado.  

Outro aspecto que o Professor supracitado destaca na ação popular é que ela pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal. Em suas próprias palavras: 

“Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a atividade comissiva da Administração como para obrigá-la a atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao patrimônio público”.[4] 

Quanto ao patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural estampados na Carta Magna como sendo os bens jurídicos de relevante interesse coletivo que deverão ser tutelados pelo instituto em apreço, passemos a estudá-los separadamente por tópicos, a fim de melhor compreender o significado de cada um deles. 

1.2 – Patrimônio Público 

Patrimônio público, para fins de ação popular, é o conjunto de bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.[5] Entretanto, como a Constituição de 1988 alargou o objeto da ação popular para nele incluir a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio cultural, podemos considerar também estes valores como incluídos no conceito legal de patrimônio público.  

Além de definir o alcance da expressão “patrimônio público” para os fins de ação popular, a Lei que a regulamenta, ao estabelecer que constitui extensão da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, as entidades de que o Estado participa (art. 5º, LXXIII,CF/88),  trouxe texto bastante diferente do expresso na

Carta Constituinte, conforme dispõe o artigo 1º, da Lei nº 4.717/65, in verbis:  

“Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público da União, Estados, Distrito Federal, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de  empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito  Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.  

Como se lê, o legislador infraconstitucional se preocupou bastante em ampliar ao máximo possível o alcance deste primeiro objeto da ação popular que é a lesividade do patrimônio público. 

1.3 – A moralidade administrativa 

A moralidade administrativa foi abarcada pela Texto Maior como causa autônoma de ajuizamento da ação popular, facultando-se ao cidadão intentá-la independentemente do tradicional requisito da lesão patrimonial, efetiva ou presumida, que desde a sua previsão primeira no Ordenamento, impunha-se como condição de sua procedência. 

Em boa hora o legislador constituinte assim procedeu, pois, muitas vezes, os atos administrativos causam lesão tão-somente à moral, sem causar um dano efetivo ao patrimônio público. Como exemplo, podemos citar o caso de alguns administradores que obtinham gratuitamente, junto aos órgãos de comunicação, a veiculação das publicidades de cunho promocional, fazendo com que o ato não causasse nenhuma lesão ao Erário e, portanto, estivesse fora do alcance da ação popular, mesmo sendo um ato imoral e ilegal.  

Com o novo texto constitucional, tal artimanha perdeu a eficácia, pois agora a ação popular protege também a moralidade administrativa, independetemente do ato causar ou não dano ao patrimônio público. 

Todavia, não é qualquer modalide de ato imoral que pode ser atacado via ação popular. Assim, releva delimitar e conceituar o que seria o ato administrativo moral e, consequentemente, o imoral. 

O princípio da moralidade adminsitrativa é um dos princípios informadores da Administração Pública, o qual encontra-se estampado no art. 37, caput, da Constituição da República. 

Por tal princípio entende-se que a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. A respeito do tema, preleciona o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: 

“Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios de lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestr espanhol Jesús Gonzáles Perez em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos”.[6] 

A questão da moralidade administrativa coloca-se no limiar entre Direito e Moral e, portanto, gera dificuldade em conceituá-la e uma certa resistência em admiti-la como categoria jurídica autônoma. Para o doutrinador suprareferido: 

“... o princípio da moralidade não é uma remissão à moral comum, mas está reportado aos valores morais albergados nas normas jurídicas. Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido como transgredido quando houver violação a uma normal de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado”.[7] 

Desse modo, o que o constituinte pretendeu foi que o agente administrativo observasse princípios ético-jurídicos ao agir, dentre os quais a honestidade, a imparcialidade e a lealdade. Não deve o agente preocupar-se se o fato de ele morar maritalmente é moral ou imoral para a sociedade, mas sim se ele está administrando os recursos da coletividade dentro da honestidade, lealdade e imparcialidade.  

Tomemos como exemplo o transcrito na obra de Hugo Nigro Mazzilli: 

“Tomemos outro exemplo: a previdência nacional existe, teoricamente, para prestar ou pagar benefícios previdenciários a partir de seu custeio atuarial. Mas se ela se transforma numa máquina para arrecadar dinheiro, financiar o governo e só pagar miseravelmente os supostos benefícios, apenas depois de esgotar todos os meios para furtar-se de sua obrigação, então teremos a imoralidade administrativa implantada no sistema. O aposentado, principalemnete quando pobre, bate-se contra uma verdadeira muralha quando quer buscar seus benefícios: se o sistema cria todas as dificuldades para uma pessoa se aposentar, mesmo que tenha o direito, se o sistema cria absurdas exigências para lhe conceder um benefício, mesmo quando devido, isso será imoralidade administrativa. Não se trata de uma questão de hipotética imoralidade “jurídica” ou “moralidade abstrata ou média”.  

Nota-se, portanto, que quando a Constituição impôs o princípio da moralidade a ser seguido pela Administração, não pretendia que o administrador seguisse uma ética abstrata de moralidade filosófica ou de cunho pessoa, o que seria extremamente subjetivo, inseguro e variável de acordo com o lugar e a época dos fatos. 

Nessa toada, Mancuso nos propõe três aspectos a serem observados pelo agente público, com o fito de atuar dentro da moralidade administrativa: 

“Por isso, cremos que dentro da “moralidade administrativa” podem ser considerados estes tópicos: 1) o abuso do direito; 2) o desvio de poder; e, mesmo, 3) a razoabilidade da conduta sindicada”.[8] 

Tal conceito nos parece bastante razoável e eficaz para determinar quando o ato do agente público será moral e quando este será imoral. Agindo com abuso de direito, explica o doutrinador ao citar Antônio José Brandão, o administrador atua com a utilização desmesurada, desproporcionada e desarrazoada, comprometendo a legitimidade de seu exercício. Cita como exemplo o direito de erigir muro de fecho em terreno se este alcançar altura desmesurada e desproporcional à sua ordinária utilidade.[9] 

Quanto ao desvio de poder, trata-se da utilização de uma competência em desacordo com a sua finalidade. Assim se reveste o ato de juiz de Tribunal que, não tendo seu voto acompanhado pelo terceiro julgador, ao perceber a inutilidade dele para fins de decidir o pleito no sentido de seu pronunciamento, resolve alterá-lo e adere ao entendimento dos dois outros desembargadores, a fim de obstar a interposição de embargo, em nome de uma suposta maior fluidez na prestação jurisdicional. 

E, por fim, explica Celso Antônio que o princípio da razoabilidade refere-se a um atuar obedecendo critérios aceitáveis do ponto de vista racional, do bom senso e do equilíbrio. Deverá o administrador agir em conformidade com a sensatez, sendo as condutas incoerentes e praticadas com desconsideração das circunstâncias e situações específicas do caso concreto consideradas como afronta ao princípio da razoabilidade e, portanto, administrativamente imorais, passíveis de anulação pela ação popular.[10] 

1.4 – O meio ambiente 

A Lei Maior assegurou a todos, em seu art. 225, caput, o direito ao meio ambiente devidamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. 

Ao mesmo tempo em que assegurou deveres e direitos ambientais a todos, a Constituição ainda impôs sanções aos infratores, pessoas físicas e jurídicas, com a consequente obrigação de reparar os danos causados, e ainda enumerou uma série de deveres do Poder Público, entre os quais se destacam a promoção da educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do mesmo, a restauração dos processos ecológicos essenciais e o manejo das espécies e ecossistemas; definir espaço territorias a serem especialmente protegidos; preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País; controlar a produção, comercialização e emprego de técnicas que posam se traduzir em riscos para a vida, qualidade de vida e meio ambiente, etc. 

No que se refere ao insituto ora estudado, considerando que a Lei da Ação Popular não estabelece o conceito de meio ambiente cuja proteção ela pretende outorgar, toma-se emprestada a definição contida na Lei nº 6.938/81, que prevê, em seu art.3º: 

“Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:

I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas;” 

Outrossim, a doutrina considera que a integração de elementos naturais, artificiais e culturais também integra o meio ambiente.  

Diante disso, nota-se que o conceito legal e doutrinário é bastante amplo, nos permitindo a considerar de forma praticamente ilimitada a possibilidade de defesa da flora, fauna, das águas, do solo, subsolo, do ar, ou seja, todas as formas de recursos naturais. Tecendo comentário a este respeito, Hugo Nigro Mazzilli oportunamente anotou: 

“Estão assim alcançadas todas as formas de vida, não só aquelas da biota (conjunto de todos os seres vivos de uma região) como da biodiversidade (conjunto de todas as espécies de seres vivos existentes na biosfera, ou seja, todas as formas de vida em geral do planeta), e até mesmo está protegido o meio que as abriga ou lhes permite subsistência”.[11] 

Depreende-se do acima transcrito que qualquer ato da administração pública ou daquelas entidades enumeradas no art. 1º da sua lei regulamentadora que lesione o meio ambiente, tomado em sua mais ampla acepção, será passível de ser invalidado através da ação popular.  

O indivíduo, ao intentá-la, estará cumprindo com o seu dever cívico pretendido pela Constituição, a qual outorgou este meio jurisdicional para a proteção do meio ambiente devido a sua importância para a própria sobrevivência humana. 

1.5 -  Patrimônio histórico e cultural 

A expressão patrimônio cultural tem sido utilizada em doutrina para referir-se ao conjunto dos bens e interesses que exprimem a integral do homem com o meio ambiente (tanto o natural quanto o artificial), como aqueles de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico ou arqueológico. 

Como bem anotou Hugo Nigro Mazzilli, ao discorrer sobre o tema: 

“Segundo a Constituição, constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem: a) as formas de expressão; b) os modos de criar, fazer e viver; c) as criações científicas, artísticas e tecnológicas; d) as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; e) os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico e científico”.[12] 

Conforme se pode aferir do acima transcrito, consideram-se patrimônio histórico e cultural todos os bens móveis e imóveis que devam ser preservados por representar fatos históricos inerentes à pátria, ou que tenham valor cultural, como o são as danças, músicas, sítios arqueológicos, etc, sendo que podemos incluir no conceito de patrimônio cultural o de patrimônio histórico.