O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E SUA RELEVÂNCIA NO PROCESSO PENAL

ABREVEATURAS

CADH – Convenção Americana sobre Direitos Humanos

CC – Código Civil

CP – Código Penal

CPC – Código Processo Civil

CPP – Código Processo Penal

CPPM – Código Processo Penal Militar

CR – Constituição da Republica

ONU – Organizações das Nações Unidas 

SUMÁRIO

Sumário......................................................................................................................10

Introdução.................................................................................................................. 11

1 O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E SUA RELEVÂNCIA NO PROCESSO PENAL.

1.1 Previsão legal...................................................................................................... 13

1.2 Noções preliminares ........................................................................................... 15

1.3 Manifestações do direito de permanecer em silêncio......................................17

1.3.1 Direito ao silêncio e o princípio do contraditório............................................ 18

1.3.2 Direito ao silêncio e princípio da presunção de inocência ........................... 19

2 ORIGEM HISTORICA DO TERMO MENTIRA............................................... 21

2.1 História ............................................................................................................... 21

2.1.1 O juramento de não mentir .............................................................................21

3 “DIREITO” A MENTIR ........................................................................................23

3.1 Direito à ampla defesa...................................................................................... 23

3.1.1 Princípio da veracidade................................................................................. 25

3.1.2 Proibição da auto-incriminação ................................................................... 27

3.1.3 Abuso ao direito.............................................................................................. 29

4 PROCESSO PENAL ...........................................................................................31

4.1 Direito de permanecer calado e de não produzir prova contra si................ 31

4.2 Incidência da mentira..........................................................................................32

4.3 Desmitificação sobre a mentira integrar o direito ao silêncio .......................33

CONCLUSÃO...........................................................................................................35

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................36

INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda um tema pouco explorado no mundo jurídico, qual seja O Direito Constitucional ao Silêncio e sua Relevância no Processo Penal, quando o acusado não é informado desse direito o processo ao qual se submete, se torna passivo de anulação, tal direito encontra-se amparado em nossa Constituição, atualizado e garantido como um Direito fundamental do cidadão, exposto em seu artigo 5º, inciso, LXIII, como demonstraremos no desenvolvimento do trabalho.

No primeiro capitulo veremos a necessidade da atualização e da inserção de tal dispositivo como direito fundamental, onde antes, o direito ao silêncio era tido como forma de confissão na maioria das vezes obtida através de tortura, no período onde se usava o sistema acusatório e o silêncio do acusado era usado em desfavor de sua defesa, desse modo como em nosso ordenamento jurídico onde ninguém pode ser condenado até que se transite em julgado o processo em transito, o direito ao silêncio é uma forma de garantia de que o acusado terá o justo processo legal.

Assim como sendo um direito fundamental, o princípio do direito ao silêncio, não pode ser usado para formação do convencimento do juiz em desfavor do acusado, para tanto houve a necessidade de alteração do artigo 186 do CPP onde o silêncio do acusado importaria prejuízo para sua defesa, alterado pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003, esse dispositivo vigorar com redação favorável ao acusado, tomando como base os direitos fundamentais garantidos pela Constituição de 1988, mas, outros dispositivos mantiveram suas redações principais onde ainda se observa controvérsia com a Constituição quais sejam os artigos 305 e 308 do CPPM, os quais em suas redações atribuem prejuízos para defesa do acusado e constitui elementos para formação do convencimento do juiz, convencimento este sendo a favor ou contra a defesa do acusado, bem como o artigo 198 do CPP.

Para que possamos entender melhor o princípio do direito ao silêncio, abordaremos vários outros como o princípio da presunção de inocência, princípio da verdade real e o princípio do contraditório, todos esses utilizados como forma de defesa do acusado, constituindo provas e elementos a fim provar sua inocência.

Veremos que o direito ao silêncio não da ao acusado o direito de mentir, mas sim de não produzir provas contra si mesmo e nem constituir elementos que o auto incrimine, pois ninguém é obrigado a produzir provas que cause prejuízos para sua defesa, onde observaremos o princípio da ampla defesa.

Por fim veremos que o direito ao silêncio utilizado de forma regular dentro dos tramites legais do processo poderemos demonstrar a desmistificação sobre a mentira integrar o direito ao silêncio, afastando o abuso do direito de permanecer calado, garantido ao acusado o direito proposto pela Constituição e ao justo processo legal.

1 O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO E SUA RELEVÂNCIA NO PROCESSO PENAL.

1.1   Previsão legal

Consagrado na Inglaterra em 1215 em sua Carta Magna aliado às diversas reformas que tinha como objetivo instaurar o sistema acusatório e inibir a violência praticada por alguns agentes públicos da época. O direito ao silêncio teve relevante expressão contra a auto incriminação, a qual ocorria sob tortura, fazendo com que o acusado confessasse produzindo provas ilícitas contra si mesmo. A confissão é o ponto do interrogatório, prova sui generis, embora não contundente, necessitando ser analisada em relação aos demais elementos colhidos[1].

Até o século XII, o processo era do tipo acusatório, devendo a acusador apresentar aos clérigos que exerciam função jurisdicional, no século XIII, foi estabelecido o sistema inquisitorial em toda Europa continental, a partir do Concílio de Latrão[2], de 1215[3]. No Brasil quando da sua descoberta, vigoravam em Portugal as ordenações Afonsinas, no qual se regulavam pelo livro V que regulava o direito e processo penal com influencia no direito canônico e de seu procedimento inquisitório. Em 1521, Dom Manuel, o venturoso deu nova codificação ao sistema com o nome de Ordenações Manuelinas, também embasadas no livro V que disciplinava o direito e o processo penal.[4]

O direito ao silêncio amparado em nossa Constituição da Republica Federativa do Brasil CR/88 em seu artigo 5º, inciso LXIII, onde se lê:

o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

E ainda o disposto no artigo 186 do Código de Processo Penal – CPP:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. .

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

Podendo também ser observado na Convenção Americana de Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica[5], dispõe em seu artigo 8º, numero 2, letra G que:

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;

Direito esse que garante ao cidadão o princípio da presunção de inocência através da garantia de silenciar-se, não produzindo provas contra si, objetivando a busca da justiça. Tais garantias não permite que provas sejam produzidas de modo ilícito como referido no artigo 5º, inciso LVI da Constituição da Republica – CR/88. Assim sendo todos tem o direito ao contraditório e à ampla defesa a começar pelo direito de permanecer em silêncio sem que isso lhe impute prejuízos no devido processo legal. 

1.2   Noções preliminares

Segundo Pacelli, o direito ao Silêncio, cuja origem deita raízes na Idade Média e inicio da Renascença (HADDAD, 2000, p. 141), é a versão nacional do privilege against self incrimination [6] do Direito anglo-americano.

O princípio do direito ao silêncio, tradução de uma das manifestações da não auto-incriminação e do Nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da processualização da jurisdição penal, consolidada no século XVIII, com a queda do Absolutismo[7].

Consagrado como direito fundamental em nossa Constituição de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXIII, houve a necessidade de alteração do artigo 186 do CPP (Código de Processo Penal) vem abolir os meios utilizados para obtenção de provas como a tortura e a inquisição que eram de responsabilidade da igreja católica como podemos observar no trecho abaixo:

A Inquisição era um tribunal eclesiástico destinado a defender a fé católica: vigiava, perseguia e condenava aqueles que fossem suspeitos de praticar outras religiões. Exercia também uma severa vigilância sobre o comportamento moral dos fiéis e censurava toda a produção cultural bem como resistia fortemente a todas as inovações científicas. Na verdade, a Igreja receava que as ideias inovadoras conduzissem os crentes à dúvida religiosa e à contestação da autoridade do Papa.

As novas propostas filosóficas ou científicas eram, geralmente, olhadas com desconfiança pela Inquisição que submetia a um regime de censura prévia todas as obras a publicar, criando o Index, catálogo de livros cuja leitura era proibida aos católicos, sob pena de excomunhão.

As pessoas viviam amedrontadas e sabiam que podiam ser denunciadas a qualquer momento sem que houvesse necessariamente razão para isso. Quando alguém era denunciado, levavam-no preso e, muitas vezes, era torturado até confessar. Alguns dos suspeitos chegavam a confessar-se culpados só para acabar com a tortura. No caso do acusado não se mostrar arrependido ou de ser reincidente, era condenado, em cerimónias chamadas autos-da-fé, a morrer na fogueira.

Defendendo a Igreja Católica as concepções geocêntricas, por as considerar mais de acordo com as Sagradas Escrituras, opôs-se totalmente à teoria heliocêntrica de Copérnico que Galileu defendeu, impondo-lhe silêncio sobre as suas opiniões.

Por isso, a publicação do livro Diálogo sobre os Dois Maiores Sistemas do Mundo custou a Galileu a instauração de um processo pela Inquisição na sequência do qual ele foi obrigado a negar as suas convicções.[8]

Como podemos observar, o direito ao silencio era visto como forma impositoria ao acusado com o intuito de serciar as opniões dos filosofos ou de pessoas contrarias aos ordenamentos da igreja.

Ainda de acordo com Pacelli, o direito ao silêncio tem em mira não um suposto direito à mentira, como ainda se nota em algumas doutrinas, mas a proteção contra as hostilidades e as intimidações historicamente desfechadas contra os réus pelo Estado. Primeiro, nas jusrisdições eclesiásticas; depois, no Estado Absolutista, e, mesmo na modernidade, pelas autoridades responsaveis pelas investigações criminais[9].

Sendo assim, historicamente o silêncio imputava ao réu a confissão de culpa, não lhe dando o direito de defesa ou do contraditorio sendo julgado de acordo com as convições do juiz como previa o artigo 186 do CPP (Codigo de Processo Penal) antes da CR/88 (Constituição da Republica de 1988)[10]

Que após consagrado em nossa Constituição que torna o direito ao silêncio como um direito fundamental, houve a necessidade de mutação do referido artigo que passou a vigorar com seguinte redação:

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)

Tal dispositivo ao ser evocado pelo réu, lhe deu o direito de defesa por sua vez não lhe imputando a auto incriminação e do contraditório lhe dando o direito de responder o que lhe for pertinente à sua defesa.

1.3   Manifestações do direito de permanecer em silêncio

De acordo com o disposto no artigo 198 do CPP, se o acusado manifestar o direito de permanecer em silêncio, o juiz poderá constituir elementos para formação de seu convencimento, pois bem, esse dispositivo vai de encontro com o direito fundamental garantido pela nossa Constituição e contradiz o artigo 186 também do CPP em seu parágrafo único que dispõe “o silêncio, não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” Dispositivo esse acrescido pela Lei nº 10.972 de 1º de Dezembro de 2003.  Tais contradições também são observadas nos artigos 305[11] e 308[12] do CPPM (Código de Processo Penal Militar) que também prevê a constituição de elementos para a formação do convencimento do juiz, que poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Se a Constituição garante o direito do acusado de permanecer em silêncio atribuindo a este como um direito fundamental, podemos atribuir aos artigos mencionados a inconstitucionalidade tomando como referencia o Pacto de São José da Costa Rica, que dispõe em seu artigo 8º, número 2, letra g, que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, como mencionado anteriormente.

Como visto, cabem questionamentos: O acusado ao manifestar o Direito de permanecer em silêncio, será presumido sua inocência ou será prejudicado em sua defesa pelo convencimento do juiz? Poderá ser arguida a inconstitucionalidade de tais dispositivos ainda em vigor? Até que ponto o Direito ao Silêncio será benéfico ao acusado? A todos estes questionamentos poderemos, responder que, sendo o silêncio um Direito Fundamental resguardado pela Constituição tais dispositivos violam os direitos individuais do cidadão e viola o tratado da CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS do qual o Brasil é Estado Parte, portanto poderá ser arguida a inconstitucionalidade dos artigos em voga.

Portanto, ao invocar o direito ao silêncio o juiz não poderá por esse argumento formar convencimento que prejudique a defesa do acusado, caso isso ocorra, poderá ser arguida a inconstitucionalidade do dispositivo aplicado, beneficiando assim a defesa do acusado garantida pelos direitos fundamentais garantidos pela nossa Constituição.

1.3.1     Direito ao silêncio e o princípio do contraditório

O Direito ao silêncio é assegurado à parte a não produzir provas contra si mesmo sendo este resguardado pela Constituição em seu artigo 5º, inciso LV[13], como direito fundamental e no CPC, em seu artigo 186 e parágrafo único, como forma de defesa do individuo, o princípio do contraditório, abarca esses dispositivos, vez este, da à outra parte o direito de resposta, determinando que a parte seja efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no julgamento garantido a ampla defesa da parte no pólo passivo.

Na visão de Tourinho Filho o princípio do contraditório conceitua-se:

Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur etaltera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a ideia que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quanto for produzido em juízo pela parte contrária. Já disse: a todo ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar uma interpretação jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa.[14]

Neste instituto o silêncio se rompe, dando a parte o Direito de pronuncia a fim de se defender ou bem como o próprio princípio assegura, contradizer a parte adversa no que lhe for favorável, tornando a defesa em garantias do justo processo, portanto o contraditório não pode ser considerado como mera expressão jurídica de iguais possibilidades conferidas ao sujeito do processo, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância autônoma em ralação ao princípio da igualdade.

1.3.2     Direito ao silêncio e princípio da presunção de inocência

O direito ao silêncio abarca o princípio da presunção de inocência, já que, devido a este princípio, e o seu entendimento já consolidado, ninguém pode ser considerado culpado sem uma sentença condenatória transitada em julgado.

A presunção de inocência é uma prerrogativa que deve ser aliada ao direito ao silêncio do imputado não podendo ser usado contra ele como meio de prova. Não podendo o magistrado usá-lo para seu convencimento em desfavor do réu, se assim o fosse ninguém invocaria tal direito, porque saberia que ele pesaria contra sua defesa.

O referido princípio, esta elencado no artigo 5º, LVII[15] da CR/88, sendo um direito fundamental do cidadão, a presunção de inocência vem assegurando os direitos do homem desde 1948 com a Declaração dos Direitos Humanos da ONU (Organização das Nações Unidas) podendo ser observado no artigo 11, onde expõe:

Artigo 11: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa.

Tendo o Princípio da presunção de inocência incorporado em nossa constituição, este gerou duvidas quanto à sua aplicabilidade, se seria de fato aceito quanto à inocência do acusado ou um suposto princípio de não culpabilidade. Tais duvidam foram suprimidas com a aprovação do Decreto Legislativo nº 27 de 1992 e com a adesão do Brasil com a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, mais conhecido com Pacto de São José da Costa Rica, o qual estabelece em seu artigo 8º, I que:

Artigo. 8º, I-  Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.[16]

Diante do exposto a nossa legislação passa a reconhecer na integra o citado princípio, como expõe o artigo 5º, LVII da CR/88, contudo o acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si, podendo permanecer em silêncio (art. 5º, LXIII, CR/88), sem que seja prejudicada sua defesa no devido processo legal. 

2       ORIGEM HISTORICA DO TERMO MENTIRA

2.1   História

Não se sabe ao certo a origem do termo, muitos acreditam que a mentira surgiu no Jardim do Éden quando a serpente induziu Eva a comer da arvore proibida, dizendo que se ela comesse se tornaria poderosa como Deus.

Como se sabe a mentira pode ser dita intencionalmente para prejudicar alguém em beneficio próprio, ou forçadamente sob meio ilícitos, meios esses utilizados com frequência nos tempos da inquisição, instaurado em 1236 pelo papa Gregório IX como meio de repressão às ambições políticos religiosas onde os acusados eram forçados por meios de torturas a confessar crimes não cometidos por eles com o intuito de cessar a tortura, ou a incriminar alguém segundo os interesses das autoridades da época, sendo essa pratica utilizada durante séculos.

A tortura sendo um dos principais meios de induzir o acusado a mentir, fere os princípios da dignidade humana.

2.1.1 O juramento de não mentir

Como salienta Carlos Henrique Borlido Haddad, o aforismo nemo tenetur se detegere surgiu em fins da Idade Média e inicio da Renascença. Suas raízes remontam a alguns séculos passados, com origem no processo penal canônico, como subprincípio do sistema inquisitório[17]. 

Sendo comum nos tribunais eclesiásticos, o uso do juramento como meio de obter a verdade de que o acusado era obrigado a presta-la, sob pena de prisão ou de sujeitar-se à tortura, ao qual se entendia que prestando juramento, estabelecia-se a obrigação moral de não mentir. Na Inglaterra como havia diversidade religiosa esse método foi resistido por aqueles que tinham fé contraria ao catolicismo; em outros Estados onde a Igreja católica exercia grande influencia, a intervenção  no procedimento inquisitório eclesiásticos e inumerosas transformações das leis imperiais em leis canônicas, demonstram a permeabilidade dos textos jurídicos.

Na França, o Papa Gregório IX transformou a legislação imperial em lei canônica, o rei Luiz IX em 1229, passou sua organização a serviço do clero. [18]

Um ponto a ser visto é que aqui, não se pretende esgotar todas as teorias com relação à origem do termo, mas sim, aponta-la como um meio de defesa que é imputado ao réu ou acusado, podendo declarar um fato adverso para se proteger de determinada acusação como manobra de defesa sem que isso lhe impute agravamento de pena em caso de condenação, esse direito não se estende à testemunha, a qual o magistrado tem o dever de lhe esclarecer que ela tem o dever de dizer a verdade sob pena de prisão por falso testemunho, como previsto no artigo 342 do Código Penal – CP onde expõe:

Art. 342 - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral[19].

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Em tese o acusado ao mentir, pretende-se juntar elementos para sua defesa sem que isso lhe traga prejuízos no curso do processo, mas isso não gera um direito de mentir, em se observando contradições em seus depoimentos, pode o magistrado aponta-las, gerando descrédito para suas afirmações; enquanto que a testemunha pelo simples fato de não dizer a verdade, essa pode ser presa somente por fazer afirmações falsas como previsto no citado artigo, mas se antes de transitar em julgado o processo se a testemunha declarar a verdade o fato deixara de ser punido como prevê o parágrafo terceiro do mesmo artigo[20].

3        “DIREITO” A MENTIR

3.1   Direito à ampla defesa

Direito assegurado em nossa Constituição em seu artigo 5º, LV[21], da ao acusado o direto de defesa através dos meios e recursos que lhe for inerente, isso significa que o Estado deve lhe assegurar a mais completa defesa seja ela técnica ou pessoal e ainda conforme o citado artigo em inciso LXXIV[22], a assistência dada através do Estado devera ser gratuita a todos aqueles que comprovem insuficiência de recursos.

Como preceitua Aury Lopes Jr., a assistência técnica, devera ser prestada por pessoa com conhecimentos teóricos do Direito, um profissional, que será tratado como advogado de defesa, defensor ou simplesmente advogado com pleno exercício dessa profissão, funcionando como técnico jurídico defendendo as partes, dando relevância aos seus direitos[23].

Neste sentido podemos dizer que essa modalidade de defesa se torna de cunho social sendo indispensável e imprescindível para a invocação do principio do contraditório, não atribuindo ao Juiz auto convencimento para seu julgamento, tornando-o imparcial quanto à eficiência e atuação do advogado defensor no caso aludido.

O Direito a ampla defesa, também abarcado no CPP em seu artigo 261[24], nos mostra a real necessidade de um defensor técnico para atuação em processo mesmo que o acusado esteja ausente ou foragido, tal importância da ao defensor total garantias e autonomias para sua atuação em defesa de seu cliente, garantias essa asseguradas no artigo 133 da CR/88[25]. A defesa técnica, portanto não é apenas uma presunção de inocência do acusado tão pouco de interesse individual, mas de uma coletividade com interesse social.

A defesa pessoal, segundo Denílson Feitosa consiste na capacidade que a parte passiva tem de constituir ou não defensor, sendo lhe assegurado a defesa por intermédio de interrogatório, tomando conhecimento a todo o momento, sobre o material produzido, dando contribuição para sua função defensiva através do direito de audiência e no direito de presença, sendo lhe garantido a imediação com defensor, o juiz e as provas.

Ainda de acordo com Aury Lopes Jr. Citando FOSCHINI, a defesa pessoal, junto à defesa técnica, o sujeito passivo tem o direito de resistir pessoalmente à pretensão estatal. Atuando pessoalmente defendendo a si mesmo como individuo singular, fazendo valer seu critério individual e seu interesse privado[26].

Tal atuação pode se da de forma positiva ou negativa, sendo que na forma negativa na concepção de Aury Lopes Jr. reflete sobre a disponibilidade do conteúdo da defesa pessoal, podendo simplesmente se negar a declarar, exercendo seu direito ao silêncio. Enquanto a defesa técnica é indispensável, a autodefesa pode ser renunciável, mas é indispensável para o juiz, de modo que o órgão jurisdicional possa conceder ao acusado a oportunidade para atuar em seu direito de forma ativa ou omissiva[27].

Na defesa pessoal na forma negativa, o interrogatório deve ser tratado como ato de defesa, devendo ser considerado como um direito e não como um dever onde podemos citar o nemo tenetur se detegere tendo assegurado o direito ao silêncio, não sendo obrigado a produzir provas contra si mesmo, sem que isso resulte em qualquer prejuízo para a formação de convencimento do juiz e seu desfavor. O direito ao silêncio é bem mais amplo assegurado esse direito o acusado não pode ser induzido ou forçado a participar de qualquer ato que possa prejudicar sua defesa.

Como podemos analisar o acusado não pode ser limitado em seu direito de defesa e deverá lhe ser atribuído a presunção de inocência para que lhe seja aplicado o devido processo legal.

3.1.1     Princípio da veracidade ou verdade real processual

Veracidade é a qualidade daquilo que é verdadeiro. O significado de veracidade está intimamente ligado a tudo o que diz respeito à verdade ou à capacidade de alguém de dizer sempre a verdade. Portanto, é o contrário da mentira ou falsidade.

Comprovar a veracidade dos fatos expressa a necessidade de avaliação do grau de verdade do que aconteceu, se não há contradições ou dúvidas que ponham em causa a fiabilidade. Da mesma forma, numa situação de denúncia sobre atos que podem incriminar um indivíduo, é indispensável a investigação da veracidade das denúncias, se representam a verdade.[28]

Neste sentido, entendemos que cabe à parte acusadora de reunir elementos que comprovem a verdade, vez que o acusado pode optar pelo direito ao silêncio conforme lhe garante a Constituição como direito fundamental de não se auto-incriminar.

Para Paulo Rangel, o principio da verde processual é apontado por parte da doutrina como escopo primordial do processo penal e ainda:

Afirmar que a verdade, no processo penal, não existe é reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse única, é uma grande mentira.[29]

Sendo assim, o caminho a ser percorrido para se chegar ao devido processo legal, devera ser dentro de um consenso que para Habermas, só é alcançado pela superioridade do melhor argumento entre os interlocutores onde um se prevalece perante o outro. Em outros dizeres podemos dizer que a verdade processual, tem caráter absoluto, não podendo haver transação entre o Estado e o acusado. No entanto terá caráter relativo se a infração penal for de menor potencial ofensivo, podendo o legislador ordinário admitir a transação e a suspensão condicional do processo, como nos ensina Paulo Rangel e exposição no artigo 77 e incisos do Código Penal.[30]

Para Mirabete, a verdade real, procura estabelecer o jus puniendi[31], ou seja, que seja exercido o direito que o Estado tem de punir somente aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções, ficções, transações etc., que são comuns no processo civil[32].

O qual podemos entender que o Estado não pode passar da pessoa que cometeu a infração penal punindo outro em seu lugar, mesmo que o acusado se confesse culpado, neste sentido se faz necessário que o juiz  atenda o disposto no artigo 197 do CPP[33], para que se evite eventuais injustiças desnecessárias.

Para Tourinho Filho, no Processo Civil, as presunções, as ficções e as transações são todos elementos contrários à declaração da verdade material. Se o réu, no Processo Civil, estando em jogo interesses disponíveis, reconhece a procedência do pedido, extingue-se o processo com resolução de mérito conforme o artigo 269, II do CPC[34]. No Processo Penal isso não acontece, pois a confissão, não passa de simples meio de prova[35].

Assim entendemos que mesmo que o réu confesse a autoria do crime, ainda sim devera se apurar a veracidade da confissão, devendo este apresentar os motivos e as circunstancias dos fatos conforme previsto no artigo 190 do CPP[36].

3.1.2 Proibição da auto-incriminação

A proibição da auto-incriminação vem resguardar o direito do acusado de não produzir provas contra si mesmo sendo conhecido como princípio do Nemo tenetur se detegere[37]garantido constitucionalmente como direito fundamental em seu artigo 5º, inciso LXIII, houve a necessidade da mudança de redação do artigo 186 do CPP, por ser contrario ao que determinava a Constituição de 88, neste sentido o que se pode verificar é um leque que se abre em favor da defesa, podendo o acusado permanecer inerte ao lhe for perguntado e não comparecer em acareações ou reconstituições que lhe possa incriminar.

Como expõe Pacelli:

...o direito ao silêncio e à não auto-incriminação não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação mesmo em juízo, como impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com formação da prova contraria a seu interesse. Nesta ultima hipótese, a participação do réu somente poderá ocorrer em casos excepcionalíssimos, em que, além da previsão expressa em lei, não haja risco de afetação aos direitos fundamentais da pessoa.[38]

Neste caso entende-se que a contribuição do réu em reconstituições ou produção de provas só poderá ocorrer com o seu consentimento sem que para isso haja coação ou intimidação de qualquer tipo e somente para esclarecimentos dos fatos sem que haja prejuízo para sua defesa.

E ainda:

A garantia do direito ao silêncio e da não auto incriminação, bem como       aquelas instituídas para a tutela da intimidade, privacidade e dignidade, tais como constam no disposto no art. 5º, XI, da CF, e, ainda, a garantia do estado de inocência (art.5º, LVII), autorizam o inculpado a recusar-se, também, a participar da conhecida reconstituição do crime (art.7º, CPP), sobretudo pelo constrangimento a que é submetido o investigado, muitas vezes exposto à execração pública, como se efetiva e antecipadamente culpado fosse.[39]

Dessa forma podemos entender que o Direito ao Silêncio e Não Auto-Incriminação, veio consolidar os interesse individuais, coletivos e sociais e principalmente fundamentais para a dignidade da pessoa humana.

A não auto-incriminação como já visto anteriormente além de consagrado em nossa constituição, também foi inserida na Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, em seu artigo 8º, numero 2, letra g onde se lê: direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; no qual o Brasil é signatário, ratificando sua adesão em 25.09.1992 e incorporado ao nosso direito interno pelo Decreto 678, de 06.11.1992 que determinou seu integral cumprimento[40].

Na concepção de Denílson Feitosa, o direito ao silêncio é um ato a um não fazer, que permite o direito a um fazer, dando o direito ao indiciado ou réu falar o que quer que seja, mas, se praticar denunciação caluniosa este deverá responder por tal ato, mas, entretanto, poderá mentir sem que isso lhe traga prejuízo para sua defesa ou que lhe seja imputado crime por mentir em juízo.[41]

Sendo assim cabe ao acusado ter consciência de seus atos, usando os direitos que lhe cabe da melhor forma para que se possa elucidar a verdade com relação a sua defesa sem que isso prejudique o andamento do processo que lhe seja imputado.

3.1.3 Abuso ao direito

Com relação aos tópicos já mencionados, podemos dizer que, o abuso ao direito no processo penal, advém quando o acusado ou o réu usa sucessivas vezes sem fundamento o direito que lhe assiste de permanecer em silencio durante o interrogatório ou em audiência, quando suas declarações são imprescindíveis para apuração dos fatos.

Quando o exercício deste direito se torna irregular, anormal, excessivo ou por má-fé por parte do imputado, tal conduta fere as garantias fundamentais abarcada em nossa Constituição, visto por este ângulo, o direito ao silêncio e anão auto-incriminação que são garantidos para defesa do réu sem que isso lhe traga prejuízos processuais, se tornam abusivos à luz dos interesses da sociedade. Sendo esse direito utilizado sucessivas vezes em seu beneficio, podemos entender que essa forma de utilização do garantismo constitucional se torna prejudicial aos tramites do processo, ultrapassando a linha de defesa com a dilação dos prazos processuais criando empecilhos e dificultando o acesso de outras pessoas à justiça devido a morosidade pelo acumulo de processos no judiciário devido ao mau uso dos “direitos fundamentais da pessoa humana” dificultando a conclusão do processo. 

Diante do exposto podemos observar em nosso Código Civil - CC, em seu artigo 186 onde expõe:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

            Podemos citar ainda o artigo 927 do CC, que nos permite entende-lo como se nos mostrasse o uso indevido das garantias que nos são imputadas, o qual veremos a seguir:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Neste sentido os artigos em tela não apenas aplicáveis ao direito civil, uma vez que sua leitura nos da um amplo entendimento com relação aos seus dizeres, sendo cabível sua aplicação em qualquer outro ramo do direito.

Sendo assim o acusado, ou o réu estando preso ou em liberdade, quando do uso indevido do direito ao silêncio e da não auto incriminação, na tentativa de ludibriar os tramites legais do processo estará sujeito às sanções cabíveis ao caso em questão.  

4 PROCESSO PENAL

4.1 Direito de permanecer calado e de não produzir prova contra si

Como vimos o Direito ao silêncio vem sendo um relevante artifício utilizado no meio jurídico sem que isto traga prejuízo à defesa ou que seja imputado culpa ao acusado.

Na concepção de Eugênio Pacelli de Oliveira, o Direito ao silêncio atinge duramente um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja o dogma da verdade real, sendo que o referido direito e a não auto-incriminação não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, como também impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formação da prova contraria ao seu interesse[42].

Diante do exposto, podemos entender que tal direito se torna imprescindível para assegurar a inibição de qualquer meio intimidador que possa levar o acusado responder perguntas a qual possa lhe trazer prejuízos. Sendo assim o artigo 260 do CPP caput, em suma teria sua redação passível de ser arguida a sua inconstitucionalidade, podendo ser interpretado como uma forma de intimidação do acusado ao ser conduzido por autoridade policial ao interrogatório ou outro ato que sem ele, não possa ser realizado, como poderemos observar no exposto a seguir:

Artigo 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Sendo assim tal conduta por parte da autoridade não condiz com as garantias fundamentais atribuída ao acusado e ainda de acordo com Pacelli, a condução coercitiva do acusado prevista na primeira parte do referido artigo, quando determinada para simples interrogatório; o meio de defesa, no qual o acusado não é obrigado a prestar qualquer informação, nem tem qualquer compromisso com a verdade, é de se ter por revogada, igualmente por manifesta incompatibilidade com a garantia do silêncio[43].

Ainda no entendimento de Frederico Augusto Carvalho de Sá, o CPP, ostenta natureza de lei complementar, coloca-se em posição de subordinação hierárquica perante os dispositivos previstos na Constituição da Republica Federativa do Brasil[44].

Neste sentido o CPP como sendo de natureza de lei complementar e a não observância do legislador referente à redação do artigo 260 do CPP, com manifesta incompatibilidade com a garantia do direito ao silêncio, torna-se passível de arguição de inconstitucionalidade.

4.2  Incidência da mentira

Como indagado por Carlos Henrique Borlido Haddad, o silêncio é preferível à mentira e dela se difere, quando dela se utiliza um inocente para afastar um perigo, se que este perceba que poderá criar outro ainda mais grave ao longo do processo[45], ou seja, quando o acusado se sente acuado perante as autoridades, este prefere mentir ao invocar o direito ao silêncio como forma de se proteger de uma suposta incriminação ao qual o fato não fora cometido por ele, portanto, a presença do advogado se faz necessária para que o acusado seja instruído dos seus direitos  e como se proteger de acusações equivocadas.

Como nos mostra Pacelli, mesmo com as garantias constitucionais e a adesão ao Pacto de São José da Costa Rica, há regras expressas do direito de permanecer calado, mas, contudo, pode-se extraí-lo do princípio das garantias constitucionais, como nos mostra ao citar Beccaria, que nos idos de 1764, já se batia contra a exigência de juramento do réu, afirmando que[46]:

Uma contradição entre leis e os sentimentos naturais do homem nasce dos juramentos que se exigem do réu, para que seja um homem veraz, quando seu maior interesse é mentir; como se o homem pudesse jurar, com sinceridade, contribuir para a própria destruição; como se a religião não se calasse, na maioria dos homens, quando fala o interesse. (BECCARIA, 1997, p. 78).

Assim conclui-se que, o direito ao silêncio, não atribui ao réu o direito a mentir, mas sim, o direito de não produzir provas contra si mesmo, ao alegar fato controverso ao acontecido como meio de se proteger contra as hostilidades e as intimidações que lhes são atribuídas pelas autoridades que deveriam proteger o acusado para apuração dos fatos, neste sentido podemos dizer ser licito a mentira por parte do réu ou acusado, nos casos em que tais arbitrariedades são observadas, no intuito de se preservar sua integridade física.

4.3  Desmistificação sobre a mentira integrar o direito ao silêncio

            Para muitos o direito ao silêncio é um meio de se esconder a verdade, em se esconder a verdade presume-se um direito subjetivo a mentir sem que isso traga prejuízo para o réu ou ao acusado, como nos ensina Paulo Rangel, a desmistificação sobre a mentira integrar o direito ao silêncio, se da pelo princípio da verdade processual, que apontado por parte da doutrina como escopo primordial do processo penal[47].

            Ainda para Paulo Rangel, descobrir a verdade processual é colher elementos probatórios necessários e lícitos para se comprovar, com certeza, quem realmente enfrentou o comando normativo penal e a maneira pela qual o fez.

            Afirmar que a verdade, no processo penal, não existe é reconhecer que o juiz penal decide com base em uma mentira, em uma inverdade. Ao mesmo tempo, dizer que ele decide com base na verdade processual, como se ela fosse única, é uma grande mentira[48].

            Neste sentido, a verdade prevalece sobre a mentira, tanto para o acusado quanto para o juiz, que devera advertir o réu sobre seu direito de permanecer calado como preceitua o artigo 186, caput, do CPP, com nova redação dada pela Lei nº 10.792 de 1º de dezembro de 2003, sob pena de nulidade, ao qual sem tais esclarecimentos, o princípio do direito ao silêncio jamais seria aplicado e validade do processo questionável, a exemplo disso podemos citar o caso abordado por diversos doutrinadores, o precedente da jurisprudência norte-americana que em 1966, o caso Miranda vs. Arizona, se anulou a confissão prestada pelo réu, por ausência de informações de seus direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calado.     Com observado na obra de Pacelli[49].

            Desta forma podemos concluir que a mentira não integra o direito ao silêncio, sendo este uma garantia fundamental do cidadão, o silêncio é tido como uma forma de defesa do acusado ou réu, vez que este se encontra em estado de apreensão e nervosismo pelo ambiente que envolve o cenário jurídico, que o leva a mentir na tentativa de afastar as acusações a que lhes são imputadas. 

CONCLUSÃO

Diante do exposto, podemos concluir que o direito ao silêncio, apesar de pouco abordado por nossos doutrinadores, este é uma importante ferramenta que deve ser utilizada sempre em favor do acusado, sem que o aludido direito traga prejuízo em sua defesa conforme garantido em nossa Constituição como um direito fundamental abarcado em seu artigo 5º, inciso LXIII, além de outros incisos que dão outras garantias processuais ao acusado, dos quais podemos citar o LVI, LVII, LVII, e seguintes que garantem que não haverá arbitrariedades durante o processo do acusado ou réu, mesmo que este falte com a verdade.

Como abordado no decorrer do trabalho, nota-se que com o advento da Constituição de 1988, houve a necessidade de adequação da norma processual, sob pena de ser arguida sua inconstitucionalidade ao ser aplicado, dos dispositivos que sofreram mudanças em sua redação podemos citar o artigo 186 do CPP que em sua redação anterior aduzia prejuízo à defesa do acusado ou réu, com a nova redação dada pela Lei nº 10.792 de 1º de dezembro de 2003 a qual acresceu o parágrafo único que dispõe que o silêncio não importara em prejuízo para sua defesa, mas os artigos 198 e 260 do mesmo código, não sofreram alterações, o qual deixa sua interpretação ao livre convencimento das autoridades, já o artigo 260, tem caráter inibitório, podendo o acusado ao ser conduzido a autoridade para prestar esclarecimentos este, poderá se abster do direito ao silêncio por medo de represálias dependendo da hostilidade das autoridades ao conduzi-lo para depor.

Já os artigos 305 e 308 do CPPM, por conter redação que contradizem a Constituição mesmo que estes faça remissão aos artigos da Constituição  e ao Pacto de São José da Costa Rica, no entender dos dispositivos legais que o silêncio como defesa do acusado, se tornam inconstitucionais, quando aplicados, devido à sua redação que se não esclarecido ao acusado, pode o processo ser passível de nulidade, pela inobservância das garantias fundamentais dos direitos humanos.

Neste sentido, podemos dizer que o direito ao silêncio, poderá ser abarcado por diversos princípios, dentre os quais, o princípio da verdade processual, princípio da verdade real, princípio da legalidade e outros que por seus fundamentos, garantem ao acusado ou ao réu o devido processo legal.  

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