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INTRODUÇÃO: Exposição dos motivos do trabalho

O presente estudo tem o objetivo de apresentar aspectos do direito à liberdade em função da fuga realizada pelo indivíduo sob a guarda do Estado, principalmente o preso provisório, que é nosso foco, e ainda a fuga realizada por este com a intenção de não cumprir com a obrigação que o Estado lhe incumbiu. E por estes motivos apresentados analisar o que move o indivíduo a crer no direito de fugir e a visão do Estado diante da crença do apenado.

Apresenta ainda uma análise da justiça enquanto aceita pelo o indivíduo e quando substituída pelo que ele acha justo por sua própria concepção, levando a um entendimento do que é liberdade em nosso Estado comparada aos antigos Estados, relevando também a liberdade que o indivíduo possui naturalmente e a que o Estado concede.

Este estudo foi conduzido ao redor da fuga, analisando a hipótese do indivíduo usar a fuga como meio de conquistar a liberdade ou como fim de não aceitar as leis do Estado, agindo como um indivíduo desregrado, e analisaremos a relação que tem a liberdade, a justiça e a fuga para os dois entes aqui estudados, o Estado e o Indivíduo, comparando a concepção positivista que o Estado tem com a filosofia de viés jusnaturalista do indivíduo, entrando superficialmente numa pesquisa ontológica da fuga, observando separadamente o pensamento do Estado e o do indivíduo para em certo momento cruzá-los a fim de saber se realmente tem o indivíduo direito de fugir quando entender injustiçado ou quando supuser que será. Diante da subjetividade sobre o assunto oscilamos entre tempos e espaços diferentes trazendo o que é relevante a cultura brasileira e ao presente estudo.

O direito penal sofreu grandes mudanças e a justiça, objeto de estudo desde a filosofia clássica, tornou-se de vital importância ao homem. Os homens passaram a questionar a justiça, inquirindo diversas questões, como se pode o homem ser preso sem a certeza de sua culpabilidade? Seria o homem tão perfeito a ponto de saber julgar com perfeição? O erro é inevitável?

Por tudo isso e por motivos pessoais o indivíduos fogem do local de suas penas e alguns entendem justo o seu ato exercendo o seu “Direito de fugir” da pena que não lhe coubera. E no caso prático o sistema prisional brasileiro é falho e a lei admite a fuga, como veremos nas considerações a frente

Faremos uma analise da Constituição Federal e das leis Ordinárias que tratam da prisão provisória para concluirmos se existe o direito de fuga do preso provisório ou não.

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1.  BREVE SÍNTESE DO DIREITO NATURAL DO SER HUMANO

1.1      O direito à liberdade.

O Direito à liberdade está ligado intimamente ao “jus naturale” [1] que é, segundo André Franco Montoro, “constituído pelos princípios que servem de fundamento ao Direito positivo” [2], sendo assim, o direito parte de princípios de natureza humana, que quando expostos ao convívio social suscita o direito, em especial o positivo. Fácil perceber o direito natural quando nos deparamos com o instinto de sobrevivência do homem, através dele podemos ver o quanto o homem se sente livre para escolher a atitude que entender mais conveniente para garantir a sua vida. Pela natureza do próprio homem há a existência de uma liberdade que cada um sente ter sem qualquer forma de consentimento antecipado, nasce com o homem este sentimento, esta vontade independente, optando pelos caminhos do seu futuro social e acaba revelando o quanto esta liberdade de escolha nos faz tão diferentes uns dos outros Desta forma, este Direito próprio de sua natureza comprovado por diversos fatos inegáveis, o homem se viu em um grande dilema – a necessidade de reunir-se a outros homens para um a proteção mútua que ensejasse maior possibilidade de sobrevivência e o exercício do seu direito natural – obrigando-se a limitar os direitos naturais uns dos outros, criando o Direito Positivo, para possibilitar a criação da sociedade.

Tal direito positivo consiste na norma em si, a regra escrita que, em sua maioria, dita a conduta e a sanção. Todavia “o direito positivo não é universal, pois varia no tempo e no espaço, a fim de expressar a experiência de um povo, manifesta em seus costumes, cultura e desenvolvimento geral” [3], deste modo, o indivíduo fica obrigado a respeitar as normas de acordo com a sociedade que faz parte, sendo necessário adaptar o direito a sua época e costumes existentes. O direito positivo tem o poder de dar direito e com mesma força tirar direito, o que é intensamente relevante ao presente estudo. Cabe uma reflexão: a privação do direito do homem em prol da sociedade pode calcar o direito natural? Para responder a este pergunta o cientista do direito vale-se das mais diversas interpretações, mas, em especial, baseado na aplicação da justiça pode chegar a uma resposta bem fundamentada.

Resta de grande relevância definir até que ponto o indivíduo pode abrir mão de seu direito natural em prol de uma universalidade de direitos. Que inclui entre eles o direito que o homem conquistou a grande custo, o direito à propriedade, revelando umas das primeiras imposições, e de longe a mais significativa imposição, de um homem para com o outro, pois no momento em que o homem impediu que outro ingressasse em seu espaço admitiu que certos direitos pudessem ser calcados por outros. A necessidade de sobrevivência advindo do seu direito natural à vida, fez com que o homem perdesse o direito de transitar por todo mundo sem fronteiras, um direito natural do homem, que os humanos praticavam há tempos neste planeta, contudo achou por bem, por conta de suas novas necessidades e estabelecer impedimentos a sua própria liberdade para que pudesse viver em melhores condições.

O homem que vivia com sua liberdade plena optou por restringi-la com o intuito de ter uma proteção mútua, formada pela “sociedade” que se juntou e desta forma prolongou a sua existência, pois passou a ser mais resistente aos predadores e foi obrigado a acompanhar a maioria seja pra onde quer que fossem. Com o passar do tempo estes grupos começaram a se comunicar e estabilizaram-se em locais que aprenderam e aperfeiçoaram o cultivo de alimentos, bem como a criação de animais, causando uma necessidade de cada vez mais regras de convivência. Porém podemos notar que sobrevive até os dias de hoje a necessidade de um homem ter seu espaço reservado, seu lar, seu castelo inviolável, sua liberdade preservada aos olhos do outro homem, o direito à propriedade encontra-se vivo.

Com o passar do tempo as sociedades conquistaram territórios e neles exerciam seus direitos em face de outras sociedades, formando uma forma de administração visando o bem comum e assim se transformaram em Estados.

O Direito que o homem conquistou passou a ser fragmentado em diversos ramos para melhor aplicação, entre eles o Penal, que é o nosso interesse no presente trabalho,pois é através dessa matéria que se administra a liberdade do homem no que tange ao seu corpo físico, ou seja, à sua liberdade de locomoção.

Mas foi por volta de 1750 surgiram os primeiros conflitos com a administração do Direito Penal, pois este era ditado pelo absolutista, único homem que administrava, legislava e aplicava as penas ao seu modo, submetendo os homens a sua vontade em nome da justiça. O povo acabou por se revoltar e com influência de grandes pensadores da época, como Montesquieu, Voltaire e Rousseau, conseguiram reformar o sistema adotado pelo Estado. Esta foi a revolução francesa, que trouxe grandes avanços ao Direito.

1.1.1      A liberdade para o homem

Surgiram ao longo do tempo diversos conceitos de liberdade, a liberdade passou a ser dividida em diversos fragmentos, como a liberdade política, religiosa, civil, entre diversas outras, porém daremos ênfase à liberdade civil, que chamaremos aqui de liberdade individual, pois é o escopo do problema social que veremos a frente e abrange todo estudo em si. Veremos que. “em sentido estrito, essas várias liberdades não constituem espécies diferentes do mesmo gênero, mas estados totalmente diversos, freqüentemente conflitantes entre si e que por isso deveriam ser considerados fenômenos completamente distintos” [4], desta forma cada liberdade deve ser observada com independência uma da outra, pois delas destacam-se elementos característicos de cada uma delas.

Entender o Direito não é algo fácil, tão pouco entender a liberdade, para tanto esmiuçaremos o Direito a liberdade ao ponto de facilitar a absorvição. O Direito é o que nos é dado, conferido a nós porque nos pertence, e a Liberdade, resumidamente, é a independência que temos perante os outros, conclui-se destas afirmações que o Direito à liberdade é um direito concedido, de independência que um homem tem para com o outro. Diz-se concedido porque a liberdade é um direito dado ou aceito pelo próximo. Mesmo que o homem tenha em sua natureza a vontade de luta por este direito, só poderá exercê-lo se o outro lhe conceder. Socialmente ele é válido, pois todos os indivíduos o têm, e para que continue a existir respeitam uns aos outros aceitando sua existência individualmente.

Ocorre que vivendo em sociedade o homem aceita e constrange as diversas liberdades do outro para que haja o mínimo de conflito possível entre eles.

Para que se possa obter o máximo de entendimento sobre a liberdade, consideraremos alguns renomados autores com autoridade no assunto e seus conceitos filosóficos sobre o assunto.

1.1.2     Posicionamentos filosóficos sobre a liberdade.

Torna-se relevante apresentar diversos conceitos da liberdade para que possamos entender o porquê de sua privação por parte do Estado

Há uma grande fragilidade em conceituá-la, visto que o homem luta por ela desde que surgiu, porém não há ainda ninguém que a entendeu com exatidão, isto é visto por muitos autores como o alemão Immanuel Kant, filósofo do século XVIII, que entende que ser livre é ser autônomo, ou seja, dar a si mesmo as regras a serem seguidas racionalmente. Todos entendem, mas nenhum homem sabe explicar. [5]

Para o amisterdão Benedictus de Spinoza, filósofo do século XVII, ser livre é fazer o que segue necessariamente da natureza do agente. Fica aqui exposto, segundo Spinoza, que a liberdade do indivíduo é fazer o que sua natureza acha por necessário, [6] logo, agir pelo que convém, de acordo com sua natureza.

Para o alemão Gottfried W. VonLeibniz, da metade do século XVII e XVIII, o agir humano é livre a despeito do princípio de causalidade que rege os objetos do mundo material [7]. Aqui se nota que o ser humano agirá livremente, de acordo com os acontecimentos.

Para o alemão Arthur Schopenhauer, filósofo racionalista do século XIX, “a ação humana não é, absolutamente, livre. Todo o agir humano, bem como todos os fenômenos da natureza, até mesmo suas leis, são níveis de objetivação da coisa em si kantiana que o filósofo identifica como sendo puramente vontade.[8]

Diz kantiano porque, segundo Kant “não basta que atribuamos liberdade à nossa vontade, seja por que razão for, se não tivermos também razão suficiente para a atribuirmos a todos os seres racionais.” [9] Para Schopenhauer fica mais restringida a liberdade, pois ela não depende simplesmente da vontade, mas de todas as causas e conseqüências.

Friedrich Wilhelm Nietzsche, filósofo alemão do seculo XIX muito influenciado porSchopenhauer, filósofo da sua época,propõe um conceito de liberdade que exalta a diferença, que nos permita conquistar e manter uma diferença em relação aos outros [10]. Nietzsche chega a uma conclusão semelhante a outros já citados, de que a liberdade proporciona ao indivíduo ter diferença diante de todos os outros.

Há e haverá ainda muitos autores que tratam do assunto de formas diferentes, criando diversos conceitos de liberdade, porém serve também a nós o conceito que os Estados tomaram para si com o passar do tempo, a liberdade civil, já que a mais usada forma de coação usada por eles é a privação da liberdade, pois claramente percebe-se a importância que têm para os homens, por tudo isso suscita o direito de fugir, com o intuito máximo de reconquistar a liberdade perdida independentemente da situação que se encontre o homem, ele o tomará para si, buscando o que lhe é devido, segundo ele próprio.

O direito de fugir acaba por criar um conflito entre direitos, levando o indivíduo a pensar numa velha máxima do direito: “o seu direito acaba onde começa o meu”, para que haja o direito de toda uma sociedade é preciso renunciar a certos direitos individuais, como no caso da formação do estado, o direito à liberdade, passando para o Estado esta responsabilidade, a de administrar a liberdade do indivíduo, assim a fuga que o indivíduo pratica é a retomada de seu direito à liberdade concedida ao Estado. Há uma má interpretação do indivíduo no que tange a cidadania, visto que o cidadão ao ceder a administração de seus direitos ao Estado deve aceitar os direitos juntamente com as obrigações, mesmo que pressuponha ter certo direito que não foi concedido, pois para tanto há o poder judiciário, que julga a validade do direito que o indivíduo aspira, é o Estado juiz exercendo sua função.

1.1.3     A liberdade, a fuga e a justiça.

A liberdade, como supramencionada, já vem sendo discutida por séculos sem que se ache um conceito absoluto, é fonte de diversos direitos, que de alguma forma ou de outra acabam prejudicando ela mesma, já que o excesso de liberdade de um indivíduo tira parte da liberdade de outro.

Pode-se ver isto claramente quando após a Revolução Francesa o homem adotou o que se chamou de direito a liberdade, batizado posteriormente de 1ª (primeira) geração de direito. Com está declaração social passou-se a tratar a liberdade de forma taxativa a todo povo, que acabou por virar uma “libertinagem”, assim conceituada por diversos autores acadêmicos. A partir do momento que esta liberdade foi dada ao povo a sociedade ficou um tanto quanto a míngua, já que o Estado jamais poderia intervir na vida do povo, e o indivíduo passou a caminhar sem proteção alguma, passando assim a ocorrer com constância a exploração dos mais privilegiados diante os outros, pois a liberdade de contratar era regra e os mais “fracos” tratavam com os mais “fortes” se quisessem. Mas vindo a prática ocorria que para não morrer de fome todos faziam o que era obrigado para em contrapartida obter alguma forma de sustento.

Este fato foi tão relevante que terá a frente uma explicação mais detalhado para melhor compreensão da influencia que exerceu na sociedade.

Se não houver equilíbrio de liberdades, assim como de direitos, surgem falhas advindas deste excesso, como é o caso de algumas fugas. O homem tem por instinto conseguir a liberdade a qualquer custo e com isso acha-se no direito de tentar fugir de onde quer que esteja para conseguir a liberdade, isto acaba levando, em muitos casos, a um “choque” entre o Estado e o indivíduo. O Estado, que é sem dúvida todo o povo que exerce poder através deste pode tirar a liberdade do indivíduo e aplicando este poder a favor da maioria da sociedade da forma que acha justo para com os outros cidadãos. Isto acaba gerando uma rede de dúvidas por parte do indivíduo que se encontra encarcerado “injustamente” [11], este é o indivíduo injustiçado, nasce daí uma relação entre a liberdade, a fuga e a justiça, seja por pena que não deveria ser aplicada devido à inocência real do indivíduo seja por pena acima do que merecia na realidade e o indivíduo que se considera injustiçado fica com o corpo e alma ferida, como já disse Cesaria Beccaria em obra do século XVIII: “As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza” [12], esta relação pode ser dividida em dois tipos, ambas em relação à justiça, o primeiro é a “fuga de direito”, onde o indivíduo sabendo ser injustiçado foge para reaver seu direito a liberdade, neste caso o indivíduo com sua virtude da justiça julga-se no direito de fugir. Para entender a consciência do indivíduo injustiçado é preciso entender a justiça como uma virtude, segundo Olinto A. Pegoraro “somente a justiça abre a pessoa à comunidade; ninguém é justo para si, mas em relação aos outros a justiça é a virtude da cidadania que regula toda a convivência política” [13], ou seja, para que o indivíduo viva em sociedade é preciso que possua esta virtude, não a tendo se incluirá num outro tipo de indivíduo, que conheceremos logo, neste primeiro tipo obrigatoriamente o indivíduo tem que possuir esta virtude, todo homem justo merece ter eqüidades em seus direitos, pois lhe é devido isto. Como diz Spinoza: “o homem justo é aquele cuja vontade constante é a de dar a cada um o que lhe é devido, e o homem injusto, ao contrario, aquele que se esforça ao fazer seu o que é dos outros” [14]. Partindo para algo mais concreto chegamos à conclusão de que se o homem é preso injustamente pelo Estado, acha-se com o direito de fugir.

No Brasil, o indivíduo que é preso vai para os conhecidos “cadeiões”, que são verdadeiros depósitos de reclusos, sofrendo os mais diversos maus tratos como forma de punição, tal situação é totalmente inconstitucional, observa-se que não ocorre a aplicação da Constituição Federal que deveria, vejamos o que reza a Constituição em seu art. 5º inc. III:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante

(...)

Conhecendo o sistema carcerário brasileiro sabe-se que lá não vigora esta lei, caberá mais a frente um breve relato do funcionamento do cárcere brasileiro e suas respectivas “leis”, onde o preso fica obrigado a “vegetar” durante sua estadia, fica o injustiçado a espera de um julgamento justo neste ambiente em que só acumulará sofrimentos e sentimentos de revolta contra o Estado, que é na verdade a sociedade, e ainda aprenderá como exercer a criminalidade. Analisando esta situação fica límpido que a todo custo o injustiçado tentará a fuga, e que lhe é justo[15], e ainda se tratando de justiça seria a sociedade poupada de mais um verdadeiro criminoso quando feita a justiça pelo próprio injustiçado. Nota-se aqui que o caso é de falha do poder judiciário, pois neste caso fica mais claro o entendimento da questão. Há ainda diversos outros casos em que o indivíduo desejaria fugir para reconquistar o seu direito à liberdade, o homem tem por sua natureza o sentimento de liberdade e a fuga é um meio de consegui-la, comparando a liberdade com o ordenamento jurídico teríamos a fuga como parte do direito processual, digamos um procedimento natural, usado pelo homem por toda sua existência e a liberdade o direito material. Analisemos agora situações em que a fuga, independendo das leis dos Estados, foi meio para conseguir a liberdade, a escravidão foi lícita em diversos povos desde antes de Cristo, havendo fuga como meio de não ser ou continuar escravo.

Na situação em que os Estado se encontram em estado de guerra, a fuga é o meio mais usado pelos cidadãos civis para continuarem vivos e protegerem suas famílias, migram paras outras regiões onde impera a paz, independentemente de autorização de sua pátria, tal conduta é, geralmente, aceita sem represálias pelo Estado em guerra, em geral, em respeito ao direito de ir e vir dos indivíduos, posto isto se percebe ser direito do homem fugir quando achar necessário e em certas situações, isto acontece porque os indivíduos têm consigo a virtude da justiça que parte do direito natural da liberdade e sobrevivência, tendem portanto, a afirmar ser justo decidir pela sua liberdade e sobrevivência, e por isso tendem a se locomover para o lugar onde podem exercer seus direitos sem que sejam calcados, desta luta surgem conquistas de direitos.

A fuga, para o indivíduo, é um meio de conquista do que é justo, de acordo com sua concepção, dos direitos devidos a ele, é, por fim, a consolidação do direito que lutou para conquistar.

Nota-se que no primeiro tipo da fuga incluem-se apenas os indivíduos que foram injustiçados e buscam consertarem o erro do Estado fazendo justiça por eles mesmos, usando a fuga como meio de não ser punido igualmente aos encarcerados com justiça, e como dito, os injustiçados lutam para conquistarem o direito que têm, porém deve-se analisar este direito com particularidade, pois não é viável ao Estado aceita-lo, por conclusões que serão conhecidas no decorrer do conhecimento da próxima vertente.

O segundo tipo se trata do indivíduo que injustamente foge da reclusão, diga-se injustamente porque este indivíduo foi condenado a pagar sua pena por uma justiça absoluta, ou seja, foi condenado porque realmente cometeu o delito que lhe priva a liberdade como pena, esta fuga é apenas um meio de conseguir a liberdade, porém nem a fuga tão pouco a liberdade são direitos deste indivíduo, pois pela sua virtude deveria aceitar sua pena com a intenção de voltar à sociedade com sua dívida paga. Porém não é que realmente acontece já que não é possível atribuir virtude a todos da sociedade, pois sempre há indivíduos que fogem ao padrão social, negam o que é permitido e aceito pela sociedade.

Este tipo de fuga é o que ocasiona problema para o Estado, e para ele há apenas este tipo, pois na visão deste a justiça sempre está sendo feita, por isso há uma luta por parte do injustiçado em não ser comparado ao desregrado, que é o que ocorre genericamente pela sociedade, por tudo isto o direito à fuga não é aceito pela maioria dos operadores do direito. Isto gera uma fragilidade nas interpretações do direito, e por esta fragilidade tornou-se necessário dividir a fuga em dois tipos, daremos ênfase a este segundo tipo de fuga, contudo sem o abandono do primeiro, que servirá de apoio, pois como já dito, este parte da pretensão do indivíduo e levará a conclusão do estudo.

Cabe citar que entre estas duas vertentes há um caso que considero especial, o júri, pois neste caso a sociedade sem detrimento ao direito decide a pena do réu em casos em que a pessoa pratica o crime doloso contra a vida, ou seja, a acusação será formulada com fundamentos que levam a crer que o indivíduo praticou o ato contra a vida com a verdadeira intenção de realmente fazê-lo, cabendo ao júri analisar a motivação e decidir a pena justa, este caso é o que mais se aproxima do primeiro tipo de fuga, porém fica o réu ainda submetido à justiça do Estado, só que aqui o povo representa o Estado e fica mais passível do indivíduo aceitar a sua pena, exatamente pelo fato de ficar aparente um julgamento pelo povo e não pelo próprio Estado. Seria o modo mais democrático de julgar, porém a sociedade conhece pouco seus direitos e deveres para poder exercer o júri em outros diversos casos.

1.1.4     A evolução da liberdade diante do Estado.

O Estado, como já explicado, é formado da disposição de direitos individuais visando à formação de um direito coletivo, desta forma o Estado foi criado, porém a organização inicial deste Estado concentrava o poder de controladoria geral a um membro do grupo, geralmente mais forte, e bem mais tarde o mais velho ou experiente ditava as ordens. Daí a tradição de concentração de poder que dava a um só indivíduo o poder de Administrar, legislar e julgar.

Durante muito tempo o povo de um estado ajoelhou-se diante de um só homem que detinha os plenos poderes, contudo o povo no século XIX acabou influenciado por idéias liberais de filósofos da época, tais como Voltaire, Montesquieu, Benjamim Constant, Jean Jacques Rousseau, Thomas Hobbes, John Locke, Francis Hutcheson entre outros. Pensadores até hoje estudados e respeitados com grandes idéias que revolucionaram o mundo.

Desta forma a classe burguesa agiu por estas influências e iniciou um movimento de tomada de poder dos nobres, reivindicando a liberdade do povo diante o excesso dos absolutistas, a tomada deste poder foi de grande impacto na sociedade com o estopim na França, da qual foi denominada a conhecida revolução francesa sob o lema Liberté, Égalite, fraternité[16], e que séculos a frente foi classificada como responsável pelo Direito de Primeira geração ou dimensão, a liberdade.

Todavia, a liberdade almejada foi aplicada de tal maneira que veio a se transformar em total libertinagem, posto que sem interferência alguma do estado os ricos tomavam conta das cidades obrigando os pobres a trabalhar de forma quase que escrava e sob condições degradantes.

Tais condições acabaram por alavancar a industrialização, pois havia muito trabalho a preço vil e as indústrias cresceram de forma impactante gerando a revolução industrial. Todavia as condições de trabalho e vida mostraram-se piores do que as da época do absolutismo e os pensadores perceberam que o excesso de liberdade trouxe um mal da qual deveria ser extinto, e assim criou-se o chamado direito de segunda geração, os Direitos Sociais, que surgiu para equilibrar a relação dos indivíduos entre si e com o Estado, assim este último deixou de ter obrigação negativa (não fazer) para ter obrigação positiva, agindo para buscar equilíbrio nas relações, principalmente contratuais.

Neste período o Estado passou a ver a liberdade de outra forma, ou seja, garantia a liberdade dos indivíduos interferindo nas relações em que houvesse desequilíbrio, aplicando o princípio da isonomia – tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade – o que trouxe uma liberdade mais consciente.

Posto isto, podemos perceber que o Estado primeiramente controlou o indivíduo com plenos poderes restringindo sua liberdade como achasse mais conveniente ao Estado, com o tempo nasceu a revolução francesa que tomou o poder e criou uma sociedade livre, além disto, relevante destacar que houve a separação dos poderes, que na realidade nunca se separou, mas adquiriu funções distribuídas a pessoas distintas, a função executiva ou administrativa, a legislativa e a judiciária. Porém novamente percebeu-se uma incorreção e viu-se necessário a intervenção do Estado para equilibrar as relações, pois o pobre jamais usufruiria de liberdade dependendo dos ricos para sobreviver, o estado passou a intervir para garantir a liberdade a todos com maior igualdade.

A partir deste ponto a liberdade passou a ter um olhar muito mais aguçado sob o ponto de vista jurídico, pois restringir a liberdade do homem passou a ser atitude de ultima opção, respeitando-se todos os ditames legais.

2       SOCIEDADE MODERNA: A JUSTIÇA COMO PACIFICADORADOS CONFLITOS. O DIREITO DE FUGIR EXISTE?

2.1       Liberdade e justiça para os Estados modernos

O Estado moderno moldou o direito à liberdade da forma do capitalismo e do modo social atual, esta liberdade tornou-se objetiva, já que ele determina como deve ser aplicada, esta determinação ocorre desde a sua formação quando o homem concedeu parte da sua liberdade em troca da socialização. Nos Estados antigos havia a falta de fiscalização por parte deste, não devolvendo a liberdade ao indivíduo que a concedeu, na modernidade apenas passou a ser eficaz esta reciprocidade, visto que a evolução do Direito levou o Estado a fiscalizar com eficiência seu território e aplicar sempre que necessário o direito à liberdade ou sua privação, com força, se assim achar necessário. De acordo com Rousseau se estabelece um contrato social, a saber: “o pacto social estabelece entre os cidadãos uma tal igualdade, que eles se comprometem todos das mesmas condições e devem todos gozar dos mesmos direitos” [17], tal entendimento ainda é válido se analisado de forma mais simplificada.

A liberdade e a justiça que o Estado aplica diferem das que o indivíduo tem por si só, por este motivo é que a fuga se torna passível de análise, já que cria um conflito entre o indivíduo e o Estado, para o Estado a liberdade trata-se da livre manifestação do cidadão em todos os seus aspectos, desde que não contrarie as normas jurídicas, este é o ponto mais importante da liberdade que agora existe, visto que retrata o impedimento que o cidadão tem de agir conforme a sua vontade ainda que considere justa a ação. O meio principal usado como impedimento de livre ação do cidadão é o uso exclusivo da força física, que gera possibilidade de coerção, podendo ser esta por diversas formas, dando ênfase à pena de reclusão, que segundo Plácido e Silva, é “do latim reclusio, de recludere, na significação jurídica de meter em, fechar, é empregado na terminologia penal para indicar prisão. com isolamento. A reclusão, pois, exprime o encarceramento, o fechamento ou encerramento em cárcere”. [18]

O Estado pode tirar a liberdade do indivíduo e este por sua subordinação a ele deve aceitar acreditando ser feita a justiça, logo estará também sendo aplicada uma competência também exclusiva do Estado, o poder de julgar, e decidir o que é ou não justo, de acordo com as leis que a sociedade aprova. Isto é feito pelo poder judiciário que toma para si toda a responsabilidade de dizer o que é justo, ficando a virtude do cidadão subordinada, em diversos casos, a este poder, a virtude de justiça que o homem possui acaba por aceitar a lei como justa. O Estado impõe o que é justo independentemente da virtude do homem, gerando uma confusão de idéias em casos como a fuga, ficando o indivíduo propenso à dúvida do que realmente é justo.

Porém a vontade que o indivíduo tem de agir sempre estará condicionada a vontade do Estado, pois só assim se manterá a convivência social dirimida, na medida em que o indivíduo coloca seus direitos acima dos direitos do próximo, haverá conflitos, exigindo que o Estado pacifique está relação, gerando uma reciprocidade.

Nota-se a dificuldade de saber se a justiça do homem, que é virtude dele, sendo a de dar a cada um o que lhe é devido, é menos importante que a justiça do Estado, da qual um indivíduo representa o senso de justiça de toda sociedade.

Levando em consideração que o indivíduo pode estar preso sendo inocente; e ainda estar preso sem as mínimas condições humanas; e em alguns casos estar cumprindo pena mais severa que a justa; ou ainda estar cumprindo mais tempo de pena que deveria porque a pena que deveria cumprir prescreveu. Tais motivos podem gerar a dúvida se tem o preso direito de fugir do estabelecimento prisional. Podemos também destacar a relevância de o preso provisório, mesmo não se enquadrando nas condições descritas acima, entender que nada deve ao Estado e decidir pela fuga. Casos como estes citados são fatos e provaremos a seguir que existe o direito à fuga, seja ele justificado ou não.

3       DOS TIPOS DE PRISÃO NO BRASIL.

3.1      Prisão processual ou Provisória

A legislação penal estabelece três tipos de prisão provisória, são elas a prisão temporária, a prisão preventiva e a prisão em flagrante, todas elas serão descritas a frente.

3.1.1     Prisão temporária

Esta é a prisão que terá nossa maior atenção devido ao foco do presente trabalho, ou seja, o direito de fugir do preso provisório, “a prisão temporária é uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficiente investigação criminal policial, cuidando-se de infração penal de particular gravidade, devidamente apontada em lei”[19]. Esta prisão é regulada pela Lei 7.960/89, e seu artigo 1º define quando será cabida, vejamos:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);

o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

A seguir exporemos o porquê da importância desta lei para o presente trabalho colocando-a fronte a Constituição Federal e o Direito de fuga do preso provisório.

3.1.2     Prisão preventiva

Presente nos artigos 311 a 316 do CPP. este tipo de prisão pode ser decretada durante as investigações ou no decorre da Ação Penal, Em ambos os casos faz-se necessário os preenchimentos dos requisitos legais dispostos no Código de processo Penal nos artigos 311 ao 316, em especial o que trata o artigo 312.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o)

Porém a Lei nº 12.403 de 04 de maio de 2011 aumentou o rol de possibilidades com a alteração quase que completa do artigo 313 do CPP, conforme a transcrição abaixo:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I docaputdo art. 64 do Decreto-Lei n^o2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV -(Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Antes da Lei 11.609/2008 existia também uma modalidade de prisão conhecida como prisão em decorrência de pronúncia, que deixou de existir para dar lugar à prisão preventiva, caso entenda o magistrado preenchidos os requisitos supra expostos.

3.1.3     Prisão em flagrante

Tal modalidade de prisão pode ser decretada por qualquer pessoa do povo, mas na prática a autoridade policial é a que faz seu melhor uso, posto que é o seu dever legal.

No caso o “flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, pratica, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a certeza visual do crime” [20]

Esta modalidade está prevista no artigo 301 do Código de Processo Penal e suas particularidades encontram-se do citado artigo até o artigo 310 do CPP.

3.2      Prisão para execução da pena

Esta modalidade de prisão é conhecida doutrinariamente como prisão-pena ou prisão penal, sendo “a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória em que impôs pena privativa de liberdade” [21]

Esta prisão é a aplicada aos criminosos que tiveram condenação transitada em julgado, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 5º LVII CONSTITUIÇÃO 1º III CONSTITUIÇÃO 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 637 CPP Lei de Execução Penal Constituição 5º LVII 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 7.210 637 CPP 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. Constituição 7. No RE n. 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional , o STF afirmou, por unanimidade [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52] e, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. LVII 5º Constituição 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Recurso provido.1ºIII Constituição.[22]

Desta feita, a prisão em tela trata-se da que o sujeito por decisão definitiva do Poder Judiciário foi condenado à pena privativa de liberdade restando cumpri-la conforme a lei de execução penal, qual seja a lei 7.210/84, que dita as normas para o cumprimento da pena do réu com todas as suas especificidades.

3.3      Prisão preventiva para fins de extradição

Este tipo de prisão visa garantir o processo de extradição. No caso em questão o país onde o réu é suspeito de crime faz o requerimento de prisão diplomaticamente, o Ministério das Relações Exteriores repassa a solicitação ao Ministério da Justiça, que o encaminhará ao STF. O relator do processo é julga o pedido de prisão.

3.4      Prisão civil.

Atualmente a única prisão civil permitida no Brasil, é decretada para forçar o devedor de pensão alimentícia a cumprir sua obrigação.

Desta forma, o único preso por ilícito civil será o devedor de pensão alimentício, posto que a previsão constitucional de prisão para o depositário infiel presente no art. 5º inc. LXVII foi revogada pelo item 7 do § 7º do Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), promulgado pelo Brasil através do decreto 678/92.

3.5      Prisão disciplinar militar

A prisão disciplinar militar é reconhecida pela Constituição Federal no artigo 5º, LXI nos casos de transgressões ou crimes militares.

A prisão militar é prevista pelo Decreto-Lei 1.001/69 (Código Penal Militar).

4       A FUGA DO PRESO COMO ATO LEGAL

É inegável que deve o Estado aplicar pena ou sanção ao indivíduo que infrinja a lei, para proteger a sociedade, pois é justo para com os outros cidadãos. Diante do poder concedido pelo povo ao Estado é legitimo este exercício do “jus puniendi” [23], a pena traz consigo a função de prevenção e retribuição, visto que a pena leva o indivíduo a esforçar-se a não cometer o delito e se assim fizer o Estado retribuirá a sociedade aplicando a pena como forma de justiça entre os cidadãos, porém é sabido que o Direito Penal dentre todos os ramos é visto como “ultima ratio”.[24]

Em diversos países a fuga é passível de pena, porém no Brasil embora haja no código penal artigo referindo-se à situação, não há punição pela fuga por si mesma, mas apenas se praticada com violência, se analisarmos o artigo perceberemos que não há pena para o indivíduo que fugir, as sanções que poderão ser aplicadas ao indivíduo fugitivo será de regimento interno do presídio, na medida em que é responsabilidade das autoridades das instituições carcerárias manterem o preso sob sua custódia. Porém no Brasil as cadeias são superlotadas e os indivíduos dormem uns sobre os outros, e há falta de funcionários ocasionando ainda mais o desejo do preso de fugir para reconquistar sua liberdade. Em São Paulo foi julgado caso em que foi pedido pelo Ministério Público recalculo da pena a partir da recaptura do foragido, e foi negada por acórdão unânime pelo Tribunal de Justiça.[25] 

É conhecido o problema que o Estado tem em administrar os presídios, visto que há uma demanda muito grande de crimes que têm como pena a reclusão, e o preso enquanto recluso aprende diversas formas de crimes ficando boa parte sujeita a voltar para a cadeia junto aos novos e antigos presos levando a um aumento de reclusos. Segundo a Ordem dos Advogados de São Paulo, muitos mandados de prisão não são cumpridos, se caso vierem a ser não haveria lugar para se colocarem todos [26], levando a perceber que enquanto o poder judiciário manda prender, o poder executivo não o faz, trazendo a injustiça, contudo é função do Estado continuar a julgar não podendo abster-se deste poder, dever e função.

A legislação vigente não aplica pena ao indivíduo preso que tente evadir-se ou consiga fazê-lo, o que faz na verdade é proteger as pessoas que possam ser lesionadas pelo fugitivo, vejamos

Art. 352 do código penal

Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena-detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.

O que podemos concluir é que a fuga em si não é ilegal, pois não há pena alguma, ocorre pena caso haja violência outra hipótese é que na fuga ocorra destruição de patrimônio, da qual responderá apenas por estes, ou seja, o crime de dano, lesão corporal ou homicídio.

Tal conclusão leva a crer que possa existir um direito a fuga, ademais é possível encontrar decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo que citam a fuga como direito, vejamos:

Apelação Criminal - Roubo impróprio - Confissão parcial do acusado, corroborada pelas palavras da vítima e depoimentos ofertados pela testemunha -Absolvição - Impossibilidade - Delito de falsa identidade - Caracterização - O direito de fugir e de calar a verdade quanto ao fato delituoso não autoriza falsear a própria identidade - Penas e regimes corretamente fixados - Sentença mantida - Apelo improvido.[27]

Finalizando este entendimento podemos expor uma conclusão sobre o direito de fugir do preso, devidos a consideração que a fuga nada mais é que o direito a liberdade e este último é direito natural do indivíduo, é fato que a fuga ocorre por do estado em seu cumprir seu dever. O indivíduo tem a tendência natural de procurar melhores condições a sua vida e jamais haveria de se contentar com a reclusão, o ser humano tende a procurar a liberdade seja ela fisicamente seja ela psíquica, e a reclusão deixa indisponível estas duas, caso em que a mente humana procura soluções para voltar à liberdade naturalmente.

Tal argumento toma força se notarmos que jamais alguém se internaria em um estabelecimento prisional sendo inocente ou mesmo tendo cometido um crime, o ser humano não aceita tal situação por iniciativa própria. Por conta disto e que existe o poder coercitivo do Estado, e desta forma deve ele providenciar que seja o indivíduo encarcerado e assegure que cumpra sua pena, pois jamais ele por vontade própria o faria, se assim fosse não haveria necessidade do Estado.

Mesmo os monges que ficam reclusos em aposentos têm liberdade de ir e vir e quando queiram poderão ver o mundo, além disto, seus aposentos representam a liberdade espiritual onde escolhem viver por suas condições de bem estar, o que nunca ocorrerá em estabelecimentos prisionais.

5       O DIREITO DE FUGIR DO PRESO PROVISÓRIO

5.1      A Prisão Preventiva e Temporária diante o direito à fuga

O preso preventivo e o temporário é um caso particular, como medida cautelar, conforme já foi discutido, pois a Constituição Federal reza pelo princípio da inocência, vejamos o que diz o artigo 5º.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

A Constituição Federal é muito clara neste sentido, posto que a pessoa não é considerada culpada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, sendo assim, é inocente. Nas palavras de Alexandre de Moraes “há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.” [28].

Importante ainda demonstrar nosso entendimento no que diz respeito ao Pacto de San Jose da Costa Rica ratificado pelo Brasil, da qual tem status Constitucional, é o que alude os parágrafos do mesmo artigo 5º já citado.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Posto isto entendemos que o prescrito na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 1992, é norma Constitucional e deve ser aplicada como tal, destacamos a interesse do presente trabalho o seguinte:

Artigo 8º - Garantias judiciais

(...)

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

Portanto o que fica claro e incontestável é que há a garantia de inocência até que haja a decisão final do Estado Juiz.

No mesmo sentido seguem as determinações dos incisos do artigo 5º da Constituição Federal trazendo uma

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

O próximo inciso esclarece o que vem a ser o devido processo legal.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Desta forma podemos concluir que o indivíduo não pode ser privado de sua liberdade sem o devido processo legal, que vem a ser os meios que assegurem o contraditório e ampla defesa, assegurados todos os recursos cabíveis. Sabido que esgotados todos os recursos teremos o trânsito em julgado.

Contudo, se a aplicarmos a interpretação de forma inversa perceberemos, de forma sucinta e conclusiva, o seguinte: até o trânsito em julgado, ocorrendo o contraditório e a ampla defesa o indivíduo não poderá ser privado de sua liberdade.

Sabendo ainda que por interpretação literal aos artigos supracitados a presunção de inocência é direito fundamental do indivíduo (capítulo II da C.F.), sem qualquer possibilidade de revogação ou alteração, como reza o §4º do art. 60 da Constituição Federal.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

(...)

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

(...)

IV - os direitos e garantias individuais.

Finda a apresentação da Constituição, ressaltemos neste instante a prisão temporária a preventiva e os motivos de suas exposições.

A prisão preventiva tem existência pelos artigos 311 ao 316 do código de processo penal, com as disposições gerais principalmente no artigo 282 deste código e a prisão temporária está na lei 7.960/89.

Ambas as prisões citadas prevêem a prisão do acusado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contudo citaremos as principais diferenças entre elas.

A prisão temporária tem prazo máximo de 5 (cinco) dias, prorrogável igual prazo (caso seja crime hediondo 30 dias prorrogável por igual prazo), podendo ocorrer durante o inquérito policial, e seu cabimento se dá para garantir a eficiência do inquérito policial, em caso de dúvida sobre a identidade ou domicílio do acusado ou ainda quando houverem provas de alto valor que leve a crer a participação do acusado em qualquer dos 14 (quatorze) crimes taxados no art. 1º, III da lei 7.960/89, onde a maioria são crimes hediondos.

A prisão preventiva não tem prazo de duração estabelecido e tem cabimento durante o inquérito policial e durante o processo penal, tendo aplicação mais genérica, sendo admitida também por todos os motivos da prisão temporária e ainda se, havendo prova de autoria ou participação no crime, houver conveniência da instrução criminal, para garantir a ordem pública ou econômica, ou para assegurar a aplicação da lei penal.

Também é admitida caso haja descumprimento de medidas cautelares (art. 282 CPP) e ainda em crimes dolosos com pena superior a 4 (quatro) anos, se o autor já houver sido condenado por outro crime doloso, se for crime de violência contra pessoas vulneráveis. A prisão preventiva pode ser revogada a qualquer momento, bem como pode ser decretada novamente.

Como vimos, tais prisões ocorrem de forma cautelar, buscando a proteção de um bem jurídico que possa vir a ser violado, ou ainda quando haja fundadas razões que levam a crer que o indivíduo realmente participou ou cometeu crimes específicos.

Ocorre que o indivíduo preso de forma cautelar não é culpado ainda, desta forma não se sente como “pagador da dívida social”, então se nada deve à sociedade e ao Estado pode tentar a fuga a caso tenha sucesso nela, não haverá pena alguma.

5.2      O real direito à fuga do preso provisório - garantia da Constituição Federal

Descritas as regras das prisões provisórias podemos perceber que o Estado tem a possibilidade levar o indivíduo à prisão sem antes ocorrer trânsito em julgado de sentença condenatória, o que a princípio revela uma aparência de inconstitucionalidade da lei e dos artigos do código de processo penal. Tal questão não é aceita pela maioria da doutrina que entende que embora a Constituição determine o princípio da presunção da inocência não há inconstitucionalidade na lei 7.960/89 nem nos artigos do código de processo penal que versam sobre a prisão preventiva, pois o entendimento majoritário é de que tais prisões ocorrem como medida cautelar, buscando a proteção da manutenção da justiça, este é o entendimento de Alexandre de Moraes

A consagração do princípio da inocência, porém, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias, que continua sendo, pacificamente, reconhecida pela jurisprudência, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obsta a presunção juris tantum de não culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.[29]

Razão que nos leva a crer que a problemática da fuga não está na inconstitucionalidade da prisão provisória, versa sobre o direito do réu preso à fuga desta prisão, posto que, embora o Estado tenha os mecanismos para prender o indivíduo sem o trânsito em julgado da condenação isto não impede que o indivíduo venha a escapar da prisão.

Da mesma forma que a lei possibilita o Estado, de forma cautelar, levar o indivíduo à prisão, a lei garante a fuga ao indivíduo preso. Tal raciocínio advém da própria lei, pois não existe qualquer lei no ordenamento jurídico pátrio que declare a fuga como tipo penal, sendo assim segue-se o princípio da legalidade descrito no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal com as mesmas palavras.

Não há crime sem lei anterior que a defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Sendo assim, a lei não tipificando a fuga não há que se falar em crime.

Tal entendimento pode ainda ser firmado com a revogação dos artigos 594 e 595 do Código de Processo Penal que dizia o seguinte:

Art. 594 CPP

O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 595 CPP

Se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação. (Revogado pela Lei nº 11.719, de 2008).

A revogação deste artigo pela lei 12.4013 de 2011 reforça o entendimento de que o Estado não pode apenar o indivíduo pela fuga, pois rege o princípio da presunção da inocência da qual preceitua a Constituição federal e ainda o Tratado Internacional da qual o Brasil é signatário, sendo certo que houve contribuição do artigo 8º, item 2 da Convenção Americana de Direitos Humanos para a revogação dos referidos artigos.

Outro ponto seria o que diz respeito à obrigação do Estado em manter o indivíduo preso, razão pela qual jamais poderia o Estado culpar o indivíduo caso não cumpra com sua obrigação, vejamos.

Preceitua o princípio a Constituição Federal em vigor.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Ademais, vejamos o que reza a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), ratificada pelo Brasil em 1992 e com força Constitucional, conforme já dito.

Artigo 5º - Direito à integridade pessoal

(...)

3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.

Nossa conclusão é a de que caso o Estado estabeleça pena ao indivíduo que fuja estará passando a responsabilidade que lhe cabe ao indivíduo preso. Caso que jamais poderia ocorrer, pois o Estado é que deve assumir sua responsabilidade e ser apenado por descumprir sua obrigação legal, posto que somos um Estado de Direito e o Estado está submetido às mesmas leis que todos.

Para consolidar nossa construção exporemos decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, o protetor da nossa Constituição. Sendo que esta primeira ementa trata-se de decisão recente da qual o Ministro declara que a fuga do réu é legitima pelo seu entendimento de ilegalidade, e desta forma injusta, segue:

EMENTA Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Excesso de prazo. Superveniência de sentença de pronúncia. Prisão mantida por novo fundamento. Novo título prisional. Habeas corpus prejudicado. Decreto fundado na gravidade abstrata do delito e na consequente periculosidade presumida do réu. Inadmissibilidade. Fuga posterior do réu do distrito da culpa. Fato irrelevante. Precedentes. Constrangimento ilegal caracterizado. HC concedido de ofício. 1. A superveniência de sentença de pronúncia com novo fundamento para a manutenção da prisão cautelar constitui novo título prisional, portanto, diverso da prisão preventiva. Prejuízo da presente impetração. 2. É ilegal o decreto de prisão preventiva que se funda na gravidade abstrata do delito e na consequente periculosidade presumida do réu. Ademais, em situações excepcionalíssimas, é legitima a fuga do réu para impedir prisão preventiva que considere ilegal. 3. Habeas corpus prejudicado. Ordem concedida de ofício.[30] (grifo nosso)

Nesta outra decisão do Supremo podemos perceber que o Ministro revela-se a favor do entendimento de o direito de fugir existir e o considera direito natural, além disto, deixa claro que a fato de existir a fuga não gera qualquer ilegalidade, razão pela qual concedeu Habeas Corpus ao paciente pelas razões devidas e considerando irrelevante a fuga à questão judicial.

PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO.A prisão preventiva há de se fazer devidamente fundamentada, não servindo a tanto a simples referência aos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal e à garantia da ordem pública, sem se revelar em que aspecto esta última estaria em perigo. PRISÃO PREVENTIVA - EXCESSO DE PRAZO - FUGA DO ACUSADO. O simples fato de o acusado ter deixado o distrito da culpa, fugindo, não é de molde a respaldar o afastamento do direito ao relaxamento da prisão preventiva por excesso de prazo. A fuga é um direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo de um ato discrepante da ordem jurídica, pouco importando a improcedência dessa visão, longe ficando de afastar o instituto do excesso de prazo. [31] (Grifo Nosso)

O que podemos concluir é que a Constituição Federal garante ao indivíduo a fuga por conta dos direitos fundamentais de caráter natural e não há possibilidade do Estado, por sua inércia, apenar acusado por eximir-se de responsabilidade da qual ainda não lhe foi atribuída. Porquanto, o preso provisório tem o direito à fuga como direito fundamental de origem natural reconhecida pelo caput do artigo 5º da Constituição Federal.

Por todo o exposto, a Constituição Federal também é fundamento para a construção do direito à fuga do preso provisório ou temporário, pois como visto, este é o preso que fica encarcerado antes da condenação definitiva, razão que leva a fuga, posto que os estabelecimentos prisionais são de imensa hostilidade, ainda mais para o indivíduo inocente (art. 5º, LVII C.F), que é obrigado a ter sua liberdade cerceada pelo Estado sem o devido processo legal, por fundamentos infraconstitucionais que se aplicados de forma errônea podem vir a causar imenso dano ao indivíduo unicamente por cautela do Estado.

A prisão preventiva e temporária vem sendo focada pelo poder legislativo devido a sua grande importância no que tange aplicação errônea, caso em que prejudicará o direito do acusado de maneira irreversível, por conta disto tramita no Congresso nacional o Projeto de lei 4120/12 que Determina a oitiva do Ministério Público e da Defensoria Pública antes da decretação das prisões provisória e preventiva, e dá outras providências, tal projeto está aguardando parecer da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado desde 08/08/2012.

Destarte, resta comprovado que é dever do Estado manter o agente nas dependências carcerárias, porém não é obrigação do preso provisório e temporário consentir com isto, pois seu direito natural prevalece, assim como a sua consciência de que seus direitos constitucionais estão sendo violados por ser inocente.

6        O SISTEMA CAUSADOR DA FUGA.

6.1      O sistema carcerário brasileiro e a fuga como forma de sobrevivência.

O cárcere é o método mais eficaz ainda existente na organização social, é o meio de punição mais usado por todos os Estados, porém, é, na maioria dos casos, apenas um “depósito de gente” onde os presos ficam sob custódia do Estado, que lhes impõe uma pena que não é prevista em muitos dos códigos penais existentes. Aqui no Brasil, o preso fica submetido às crueldades dos servidores e dos companheiros de cárcere o que acaba se desviando do seu objetivo e descumprindo a lei de diversas formas, porém o Estado admite não haver recursos suficientes para a resolução deste problema que cresce cada vez mais, o déficit prisional do Estado de São Paulo é de cerca de 40.000, grande parte dos cárceres está superlotado e é habitado com 95% de classe pobre. [32]

O professor de Direito Penal e delegado de polícia, Carlos Alberto Marchi de Queiroz diz o seguinte quando descreve a situação em que é colocado o preso nos presídios, gerando a revolta e o sentimento de querer fugir:

Destituídas de suporte financeiro, onde até mesmo os necessários banhos de sol são suprimidos, carentes de infra-estrutura higiênica e de suporte sanitário, transforma-se em um verdadeiro cadinho borbulhante, propício a um perene clima de revolta e de crescente tensão, colocando em xeque a segurança do estabelecimento penal e, por via de conseqüência, o próprio contexto social em que vivemos. [33]

O sistema carcerário brasileiro acaba por punir o preso de diversas formas, levando o preso a optar pela fuga como melhor escolha de esquivar-se de tratamentos cruéis e sobreviver. As penitenciárias brasileiras possuem um sistema que em sua maioria descumprem as normas, dificilmente penitenciárias conseguem que a lei seja cumprida dentro dela, por falta de recursos financeiros, servidores ou bens necessários e ainda o regimento interno mantém os presos sob controle e protege os servidores que lá trabalham, todavia, por causa destes regimentos a lei é esquecida, como na Lei de execução penal em seu artigo 41, inciso VII em que diz o seguinte:

Art. 41. Constituem direitos do preso:

(...) VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; (...)

As superlotações das celas, precárias e insalubres, tornam os presos alvos de diversas doenças, entre elas as doenças sexualmente transmissíveis, de acordo com pesquisas realizadas nas prisões cerca de 20% dos presos possuem o vírus da AIDS, adquiridos por variadas formas, como homossexualismo, violência sexual ou drogas injetáveis. [34]

O indivíduo que é preso pela primeira vez encontra diversas dificuldades para sobreviver, principalmente nos primeiros dias, na sua fase de adaptação, nas cadeias são vigentes leis locais, criadas pelos próprios presos, em sua maioria são leis cruéis, que submetem presos a outros, aplicando penas bárbaras estabelecidas por eles, entre elas a morte, a violência sexual, o espancamento, entre outros. Tudo isso já faz com que o indivíduo antes de começar sua pena opte pela fuga.

Depois que o indivíduo é preso passa pelas regras do cárcere e se não cumpri-las resta-lhe apenas a fuga para escapar da pena, e não fica limitado a isto, pois o preso também teme ao regimento interno, que aplica penas cruéis aos presos que os carcereiros achem por bem aplicá-las, nota-se isto principalmente após rebeliões e fugas, os presos são castigados independentemente de sua participação. Muitas vezes os castigos chegam a execuções, como na antiga casa de detenção do Carandiru em São Paulo, onde ocorreu um massacre no ano de 1992, sendo confirmada a execução de 111 presos após uma rebelião. [35]

Todos os motivos supramencionados mais a falta de segurança na maioria dos presídios causam a fuga, que acaba sendo uma alternativa de escapar das leis do cárcere e suas formas cruéis de coação, por fim, o preso usa a fuga como forma de sobreviver.

O Estado não apresenta o percentual de presos provisórios e preventivos que foram condenados definitivamente, porém o que é sabido é que parte destes presos é absolvida posteriormente, o que leva à conclusão que tiveram o seu direito à liberdade violada injustamente.

Portanto, caso este preso tenha fugido apenas exerceu o seu direito de liberdade, e mesmo que condenado só cabe a prisão após a sua condenação, prova disto é a contagem da sua pena a partir da sua prisão provisória, é o que dita o artigo 42 do Código Penal, instituto conhecido como detração Penal.

Art. 42. Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida desegurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Ora, se o Estado reconhece que a prisão cautelar vale como pena caso o indivíduo seja condenado, seria de total descabimento não reconhecer que o indivíduo absolvido cumpriu pena sem cometer crime algum.

Caso este que se analisarmos perceberemos que, caso o Estado viesse a criminalizar a fuga poderíamos ter a situação seguinte: O indivíduo preso cautelarmente com suspeita de ter participado de crime hediondo foge e é posteriormente absolvido, sabendo da absolvição reaparece e é imediatamente detido para responder ao crime de fuga. Tal situação seria inaceitável, posto que o indivíduo inocente desde o início passaria a criminoso por não aceitar cumprir pena da qual o próprio Estado reconheceu a sua inocência posteriormente.

Por esta razão e as outras apresentadas é que chegamos à conclusão de que o Estado não tem fundamentos jurídicos legítimos para criminalizar a fuga, mesmo porque se ocorre a fuga é por negligencia do próprio Estado no exercício de suas atribuições, e ainda o indivíduo quando foge está defendendo o seu direito natural a liberdade acreditando que caso continue preso estaria compactuando com a injustiça.

7       CONCLUSÃO

De acordo com todo estudo aqui apresentado nos declinamos à interpretação do Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello ao afirmar que "é direito natural do homem fugir de um ato que entenda ilegal. Qualquer um de nós entenderia dessa forma. É algo natural, inato ao homem" [36], o entendimento do Ministro muito se assemelha ao que foi demonstrado durante o presente estudo, e que nos levou à esta conclusão.

Ademais, focamos nosso estudo ao direito do preso provisório à fuga, que para fundamentarmos nos utilizamos da situação do preso condenado como parâmetro de direitos, posto que, ambos encontram-se encarcerados nas mesmas condições, sejam eles presos condenados ou provisórios (cautelares).

A esta conclusão chegamos através do ponto de partida do entendimento de que o Direito tem uma modalidade que é considerada natural do ser humano, denominada direito natural, e nossos estudos levaram à conclusão incontroversa de que a liberdade é um desses Direitos.

Desde a conclusão sobre a liberdade como Direito Natural do Homem é que por dedução chegamos ao direito à fuga como conseqüência do Direito à Liberdade, visto que a fuga nada mais é que o desejo de estar livre, daí entendermos que o Estado não pode atribuir pena para a fuga, pois estaria atribuindo pena a própria liberdade do indivíduo.

Posto isto é que concluímos que o Direito à fuga existe por instinto natural do Homem e que para o preso provisório este instinto é representado por um sentimento de injustiça, pois em sua consciência sabe que não foi julgado ainda.

E por estes sentimentos é que nos amparamos da Constituição Federal e das Leis Ordinárias sobre o assunto, visando uma fundamentação jurídica para o sentimento de Direito do preso provisório, chegando à conclusão que a Constituição Federal reza pelo princípio da presunção da inocência e pelo devido processo legal, porém Leis Ordinárias vem para regulamentar tal assunto buscando garantir o devido processo legal através da proteção do processo criminal em face do indivíduo que o ameaça.

Concluímos, portanto, que o preso provisório tem o direito de fugir, pois não há lei que criminalize tal conduta, e ainda concluímos que cabe ao Estado, cuja obrigação lhe foi conferida, garantir que o preso provisório mantenha-se nas condições de encarceramento, e não este deve esperar que o preso provisório não queira a liberdade, porque se assim fosse não haveria necessidade de muros.

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