Praças recorrem aos tribunais

No dia 28 de Setembro de 2008, vi uma reportagem no Jornal O Dia com o título: PRAÇAS RECORREM AOS TRIBUNAIS. Por um simples costume de vigilância epistêmica, procurei entender melhor o assunto trazido à baila pela reportagem a respeito da ação movida por cerca de 14 mil ex-soldados especializados da Força Aérea.

Disso resultou o presente artigo. Ao leitor, para uma melhor compreensão, reproduzo a integra da reportagem:

Força Militar: Praças recorrem aos tribunais

Repórter: Marco Aurélio Reis

Rio - O movimento de praças em direção à Justiça Federal para pedir vantagens salariais, reintegração e promoções começa a preocupar a cúpula das Forças Armadas. A preocupação é velada, mas ameaça pesar nos cofres dos quartéis. Neste caso estão as diferenças dos 28,86%, concedidos em 1993 a oficiais superiores e pagos a menor aos demais militares. Praças que ingressaram na Justiça Federal estão recebendo a correção, que varia, no caso deles, de 4,9% a 20,8% do soldo.

O dinheiro sai dos cofres federais e vira gasto das Forças Armadas com pessoal. Desses processos surgem valores retroativos a serem pagos a quem moveu a ação. São quantias referentes ao período em que o direito não foi pago ou reconhecido. Para a administração pública esse tipo de despesa é conhecida como esqueleto. Processos dessa ordem surgem a todo o momento e em todas as Forças. É o caso, por exemplo, da ação movida por cerca de 14 mil ex-soldados especializados da Força Aérea. Aprovados em concurso público ao longo dos anos 90, eles foram dispensados seis anos depois sob alegação que havia terminado o serviço militar temporário para o qual haviam sido aprovados. Acontece que eles não foram formalmente avisados em edital que haviam passado para uma prestação temporária de serviço militar.

A maioria, aliás, fez o concurso após ter prestado o serviço militar obrigatório. Até agora, cinco deles ganharam na Justiça o direito de voltar ao serviço ativo da FAB e ter assegurada permanência nessa condição por terem sido aprovados em concurso que não previa a temporalidade. A FAB tem recorrido e essa briga nos tribunais ainda vai se arrastar. Mas é certo que se as decisões de primeira instância forem mantidas, surgirão daí esqueletos referentes ao período que o ex-soldados especializados da Aeronáutica estiveram fora do serviço ativo, sem receber vencimentos.

(http://odia.terra.com.br/economia/htm/forca_militar_pracas_recorrem_aos_tribunais_202589.asp)

O CONCURSO PÚBLICO

No segundo semestre de 1994, teve início na Força Aérea Brasileira um “Novo” Curso de Especialização de Soldados, realizado semestralmente até meados do ano 2001. Que, diferentemente do que havia anteriormente, em que todos os Soldados tinham a mesma origem - o Serviço Militar Inicial compulsório (SMI), ou seja, o Serviço Militar Obrigatório (art. 143 da CRFB); e contrariando os mandamentos do Regulamento do Corpo de Pessoal Graduado da Aeronáutica (RCPGAer) da época, Decreto n. 880/93, que o previa apenas para os Soldados de Segunda Classe – friso novamente: oriundos do serviço militar obrigatório. Foi realizada, por meio de CONCURSO PÚBLICO de provas, a seleção de jovens com idade entre 18 e 23 anos, independentemente de já terem ou não prestado o serviço militar obrigatório, para o provimento das vagas no Curso de Especialização de Soldados da Aeronáutica (Cesd).

Neste CONCURSO PÚBLICO, não diferente dos demais concursos públicos, a inscrição foi onerosa, ou seja, havia a obrigatoriedade do pagamento de uma taxa para efetivá-la.

Aos aprovados no Concurso Público de provas era atribuída a graduação de Soldado de Segunda Classe, sendo inscritos no Curso de Especialização de Soldados, cujo objetivo era melhorar a qualificação do profissional militar, oferecendo desde o início de sua carreira conhecimentos específicos na sua Arma (especialidade) de atuação.

Dessa forma, aquele que pretendesse ser graduado (praça) de carreira da Força Aérea Brasileira poderia iniciá-la como Soldado Especializado, sendo-lhe garantidas certas diferenças com relação àqueles egressos do SMI, como: acessão profissional da graduação inicial – de Soldado de Primeira Classe Especialista até os postos mais altos, conforme previsto previamente nos atos de convocação (edital), para isso, respeitar-se-ia apenas os interstícios previstos em lei – 5 (cinco) anos, no mínimo; e 7 (sete) anos, no máximo - na FAB -, para cada promoção.

Depreende-se do Edital do Concurso que sendo o ingresso na carreira feito em uma graduação inicial – soldado –, mediante previa aprovação em um CONCURSO PÚBLICO de provas, não mais seriam exigidos concursos – mesmo que internos – para as graduações subseqüentes, que se escalonariam até o final, pois, para estes, a investidura se faria pela forma de provimento derivado – promoção.  Além disso, poderiam galgar até o posto máximo de tenente-coronel. Tudo isso foi o estatuído no Edital de convocação do concurso. Tratou-se, claramente, de uma propaganda enganosa, cujo intuito principal era ludibriar os candidatos. Todavia, como membro da Administração Pública, jamais, poderia, a FAB, usar de tal ardil para angariar qualquer benefício de jovens brasileiros de boa-fé.

A FAB, portanto, não cumpriu o que ela própria havia estabelecido no Edital de Convocação do Concurso Público, alegou e alega que estes Soldados Especializados deveriam ter conhecimento prévio da temporariedade do cargo. Tal alegação é descabida, pois é um dever de toda comissão elaboradora de um concurso, prestar informações sobre o certame juntamente com as peculiaridades do serviço e, principalmente, se é ou não temporário.

A mudança no Edital acrescentando o tempo máximo de serviço (seis anos) só ocorreu em dezembro de 1997, contudo, esta temporariedade atingiu todos aqueles que já estavam na ativa, formados e desempenhando suas atividades, antes da mudança do edital.

Torna-se claro o desrespeito ao pórtico da segurança jurídica, pois a situação jurídica subjetiva constituída, ou seja, o direito subjetivo, que recebe proteção jurisdicional direta, foi ferido, ficando o titular dotado do poder de exigir uma prestação positiva ou negativa por parte da Administração. Diz-se então que o direito lhe pertence, já integra o seu patrimônio. “Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza de que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída[1]”.

No caso, a Administração Militar criou todas as condições para que o negócio se realizasse assim como se realizou, não sendo conforme a boa-fé alegar defeito no Concurso Público que ela mesma implantou, frustrando a expectativa daqueles que confiaram na regularidade do ato da autoridade pública.

Infelizmente, a Força Aérea Brasileira, através de seu Centro de Comunicação Social, continuou divulgando, nos panfletos de convocação, a prometida carreira até final de 2001, ou seja, a falácia permaneceu, pois se o jovem lesse somente o panfleto que continha as informações básicas do concurso seria, novamente, induzido ao erro, pois, este não citava a temporariedade. A citação da temporariedade foi acrescentada no interior do edital em letras pequenas, onde, para encontrá-las, dependeria de uma leitura atenta.

Depois disso tudo, iniciou-se mais um absurdo, começou a compará-los com os militares do SMI, ora, é de conhecimento geral, que a prestação do SMI só ocorre compulsoriamente, salvo poucas exceções – onde não é necessário prévio concurso público, e, também, destinam-se somente aqueles que já serviram ou os que querem adiantar o SMI.

Interessante observar que neste concurso público era condição obrigatória para a inscrição estar em dia com o serviço militar. Ou seja, já ter servido, ter sido dispensado do serviço militar inicial, estar alistado como conscrito ou ser Soldado não especializado engajado. Além disso, cabe lembrar aqui que àquele que se alistar duas vezes será punido, conforme estabelece o Art. 44 do Decreto 57.654/66 - Regulamento da Lei do Serviço Militar. Portanto, é uma conduta proibida. Logo, tratando-se do caso específico aqui tratado, não estamos falando de serviço temporário, pois estes jovens não pertenciam à mesma classe convocada para incorporação; nem, tampouco, estavam adiantando a prestação do serviço militar inicial; e, nem, igualmente, possuíam reconhecida competência técnico-profissional ou notória cultura científica, para terem prazo de permanência no serviço ativo.

Vale à pena lembrar, novamente, que foi um CONCURSO PÚBLICO, onde concorreram jovens de várias classes. Os quais já haviam servido alguma das Forças Armadas, foram dispensados ou estavam em pleno serviço ativo. Ou seja, haviam cumprido seu dever militar para com a Pátria. Outra observação que deve ser feita é que a maior parte dos aprovados no Concurso Público era formada por não-militares: conscritos, dispensados ou reservistas não remunerados. Portanto, os membros deste Cesd, não se enquadram no militar previsto no inciso III, da letra a, do § 1º, do art. 3º do Estatuto dos Militares, que trata do militar incorporado para prestação do Serviço Militar Inicial obrigatório; logo, jamais poderiam desligá-los por tal instrumento.

Ademais, aos militares incorporados pelo Certame em análise, como nos demais concursos para preenchimento das vagas de carreira, estão previstas 3 (três) formas de licenciamento discricionário (ex officio): a)por término do estágio (probatório); b) por conveniência do serviço e c) a bem da disciplina. Em todas as hipóteses, a atuação do administrador basear-se-á consoante as súmulas 20 e 21 do STF. Observação interessante é que nos atos de convocação do Cesd só a segunda estava prevista nas Normas Reguladoras do Curso de Especialização de Soldados – NOREG de 06 Fev. 95, no parágrafo único do seu art. 33, in verbis:

Art. 33. [...]

Parágrafo único. O licenciamento do Serviço Ativo deverá ser realizado com base no artigo 121, parágrafo 3º, letra “b”, da Lei nº 6.880, de 09 Dez. 80 (Estatuto dos Militares) e suas alterações.

Ou seja, “por conveniência do serviço”.

Em 2000, foram desligados os primeiros Soldados incorporados por CONCURSO PÚBLICO, foram desligados como se fossem membros do SMI. O desligamento foi fundamentado em legislação própria (Decreto nº 880/93, art. 24, § 3º) cujo âmbito de aplicação é, somente, para os militares temporários em continuação voluntária, mais a primeira parte do art. 121, § 3º, a do Estatuto dos Militares, por término do tempo de serviço, cuja aplicação é prevista, apenas, para militares temporários.

Após 2001 o concurso do Cesd foi suspenso retornando em 2003, como concurso interno, reservado somente aos Soldados de Segunda-Classe da Aeronáutica, provenientes do Serviço Militar Obrigatório. Ou seja, voltou a ocorrer o que já estava previsto no regulamento de pessoal da aeronáutica da época – Decreto n. 880 de 23 de Julho de 1993. Atualmente, a norma que regula os graduados da Aeronáutica é o Decreto n. 3.690, de 19 de Dezembro de 2000.

PELO DIREITO

Tendo os atos públicos presunção de veracidade, tudo aquilo que foi prometido, deve ser cumprido!

Toda pessoa tem direito à verdade. A FAB não podia omiti-la ou falseá-la, ainda que contrária aos interesses da própria Administração Pública. Pois, nenhum Estado pode crescer ou estabilizar-se sobre o poder corruptivo do hábito do erro, da opressão, ou da mentira, que sempre aniquilam até mesmo a dignidade humana quanto mais a de uma Nação.

Além desses fatores, as normas basilares do Direito Militar prevêem que os atos de convocação devem ser respeitados, ou seja, os jovens deveriam ter como esteio de sua carreira o edital e o panfleto emitidos pelo Centro de Comunicação Social da Aeronáutica – CECOMSAER, pois formam seus atos de convocação, e, por eles foram informados dos seus prometidos futuros direitos como militares de carreira. Como pudemos observar até aqui, havia previsão legal anterior autorizando a realização de um concurso nos moldes do que ocorreu. Sendo um ato administrativo perfeito[2].

Destarte, o ato de compará-los aos incorporados pelo SMI, pois foram desligados como se assim o fossem, isto é, em procedimento análogo, é nulo de pleno direito, a eles não se aplica tal legislação. Pois, o Estatuto dos Militares faz distinção clara entre os militares de carreira e os temporários.

Ao esmiuçarmos todas as possibilidades para tentarmos compreender o raciocínio do Comando da Aeronáutica e do Judiciário. Tentando traçar um parâmetro entre as duas instituições. Constatamos que os regulamentos militares, pouco interesse despertam aos intelectuais, a julgar pela exígua quantidade de literatura disponível a seu respeito. Mais limitado ainda se considerarmos apenas o que há de científico neles. Quase tudo é de natureza meramente descritiva e cuja autoria, poucas vezes, ultrapassa os muros castrenses. O que explica o desconhecimento e até mesmo o despreparo das autoridades judiciárias e militares que quase sempre mantêm a herança cultural onde é de práxis dizer: “Soldado serve e vai embora”.

O “usos e costumes” só explicam o “como as coisas ocorrem”, aquilo que se dá automaticamente, pela repetição de determinada prática “usus”, o elemento material, é assim reiterado por aqueles que pensam que deve ser uma lei, ou seja, o elemento psicológico “opinio iuris vel necessitatis”. É o maior problema decorrente das reformas administrativas: a mentalidade dos destinatários diretos e indiretos, que, olvidando ou rechaçando as mudanças, mantêm-se numa postura de retaguarda e de critica ao produto reformado.

Verificados os erros administrativos, para a exaltação da nossa Norma Ápice e, também, dos princípios gerais da boa administração pública, o ato que os licenciou deveria ser anulado, gerando efeito ex tunc. Com isso, todos aqueles que foram desligados por tal ato, deveriam ser reincorporados, sendo-lhes garantidos todos os vencimentos e promoções devidas desde a sua saída.

Vejam o entendimento do sempre louvável Hely Lopes Meirelles em seu curso de Direito Administrativo Brasileiro – página 194, in verbis:

“Observamos, neste ponto, que a mudança de interpretação da norma ou orientação administrativa não autoriza a anulação dos atos anteriores praticados, pois tal circunstância não caracteriza ilegalidade, mas simples alteração de critério da Administração, incapaz de invalidar situações jurídicas regularmente constituídas. A respeito, convém ter presente, como apontamos no estudo do princípio da segurança jurídica (capitulo II – item II), que a lei federal, como verdadeiro norma geral, veda ‘‘a aplicação retroativa da nova interpretação’’ (Inciso XIII – do parágrafo único do artigo 2º)”.

E mais: Páginas 195 e 197:

“A doutrina tem sustentado que há prazo para anulação do ato administrativo, mas a jurisprudência vem anulando o rigor dessa afirmativa, para manter atos ilegítimos praticados e operantes há longo tempo e que já produziram efeitos perante terceiros de boa-fé. Esse entendimento jurisprudencial arrima-se na necessidade de segurança e estabilidade jurídica na atuação da Administração. Também não se justifica a anulação de atos defeituosos na tramitação interna, pois ao particular não se impõe a obrigação de fiscalizar a conduta do Poder Público. Aplicam-se, em tais casos, a presunção de legitimidade e a doutrina da aparência, que leva o administrado a confiar na legalidade dos atos da Administração. Como destacados no capitulo II – item II, a Lei 9.784/99 manda a Administração observar o principio da segurança jurídica, ali estudada”.

“Finalmente, vejamos os efeitos da prescrição diante dos atos nulos. A nosso ver, a prescrição administrativa e a judicial impedem a anulação do ato no âmbito da Administração ou pelo Poder Judiciário. E justifica-se essa conduta porque o interesse da estabilidade das relações jurídicas entre o administrado e a Administração ou entre esta e seus servidores é também interesse público, tão relevante quanto os demais. Diante disso, impõe-se a estabilização dos atos que superem os prazos admitidos para sua impugnação, qualquer que seja o vício que se lhes atribua. Quando se diz que os atos nulos podem ser invalidados a qualquer tempo, pressupõe-se, obviamente, que tal anulação se opere enquanto não prescritas as vias impugnativas internas e externas, pois, se os atos se tornaram inatacáveis pela Administração e pelo Judiciário, não há como pronunciar-se sua nulidade”.

“[...]

IV - Os atos administrativos, envolvendo anulação, revogação, suspensão ou convalidação devem ser motivados de forma "explícita, clara e congruente."(L. 9.784/99, Art. 50)

V - A velha máxima de que a Administração pode nulificar ou revogar seus próprios atos continua verdadeira (Art. 53). Hoje, contudo, o exercício de tais poderes pressupõe devido processo legal administrativo, em que se observa em os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (L. 9784/99, Art. 2º)”. MS 8946/DF; 200300278884. Rel. Humberto Gomes de Barros. DJU, 17/11/2003. pág. 197.

Nesse dispositivo, os depositários do poder perderam uma grande oportunidade para ressaltar, expressamente, as situações envolvendo direito adquirido (art. 5º, XXXVI). A uniformidade de sistematização fortalece as vigas mestras da ordem constitucional (cf.: Constantin Yannakopoulos, La notion de droits acquis em droit administratif français, Paris, LGDJ, 1997).

Filiamo-nos dentre aqueles que defendem a preservação dos direitos já incorporados, em definitivo, ao patrimônio individual dos sujeitos, resguardando, assim, o primado da segurança jurídica, bem como os direitos e garantias fundamentais consagrados pela própria Constituição, dentre eles o pórtico enunciado no art. 5º, XXXVI.

É contrário à boa-fé permitir que a Administração Militar se aproveite de uma ilegalidade por ela mesma cometida.

O controle jurídico do comportamento ético da Administração Pública encontra respaldo no ditame da moralidade, que não constitui uma disposição meramente declaratória.

“A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo”. [3]

Assim, o funcionário que adquire, pelo ato de nomeação, direito à vitaliciedade (um Ministro do STF), no momento de nomeação, ou à estabilidade, pelo decurso do tempo, ou cuja demissão está sujeita, pela lei, a certas e determinadas formalidades (processo administrativo regular), não pode ter sua nomeação revogada pela autoridade administrativa, salvo se aquele primeiro ato pudesse vir a ser considerado nulo por vício fundamental insanável de fundo ou de forma.

Para Uadi Lammêgo Bulos[4], “O princípio da moralidade é uma pauta jurídica, reconhecida expressamente pela manifestação constituinte originária de 1988. Por isso, sua observância é obrigatória, estando sujeita a controle judicial. Violá-lo é lesar a Constituição.

A doutrina e a jurisprudência têm chamado a atenção de que esse núcleo do princípio constitucional da moralidade administrativa varia a depender de cada caso concreto. No que diz respeito ao controle da Administração Pública, v.g., seara onde o princípio em pauta encontra larga aplicação, aparecem duas situações comuns: uma ligada à doutrina da proibição de ir contra atos próprios, outra relacionada à chamada caducidade ou retardamento desleal (cf.: Hector Mairal, La doctrina de los propios actos y la Administración Pública; Eduardo Garcia de Enterría, La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividade).

O Supremo Tribunal de Justiça, aos poucos, vem reconhecendo essa tese, mormente em relação à teoria dos atos nulos no direito público (RTJ, 37:248; RTJ, 45:589). O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do raciocínio em tela, tem decidido que “Na avaliação da nulidade do ato administrativo é necessário temperar a rigidez do princípio da legalidade, para que ele se coloque em harmonia com os princípios da estabilidade das relações jurídicas, da boa-fé e outros valores essenciais à perpetuação do Estado de Direito” (STJ, rel. Min. Gomes de Barros, RDA, 184:134).”

É ínsito à boa-fé e à moralidade administrativa proibir o venire contra factum proprium, ou seja, proibir que quem deu causa, por ato próprio, a uma ilicitude, dela se aproveite.

 “EMENTA: Administrativo. Militar. Quadro Complementar da Aeronáutica. Ingresso mediante concurso de provas e títulos. Permanência em serviço. Quadro de Oficiais Técnicos-Cote, conforme Portaria 630/GM1, de 10/07/87, mediante transferência, a teor do art. 1º, III, do Decreto 94.798/87 que deu nova redação ao § 2º do art. 9º do Decreto 94.575/87. Aproveitamento. Apelo provido. Honorários fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. À unanimidade.

I – Ingressaram só autos no serviço militar através de concurso público, tendo requerido, em tempo hábil, a aplicação do princípio da isonomia.

II – A apreciação dos pedidos de prorrogação dos Oficiais do Quadro Complementar é legalmente prevista e está contida no poder discricionário da Administração.

III – O ato administrativo de antecipação de licenciamento e exclusão das fileiras da Aeronáutica, sem justificação aceitável, deixa campo da discricionariedade para ser qualificado como ato arbitrário.

IV – A atividade administrativa, mesmo quando discricionária, rege-se pelos princípios fundamentais da legalidade e da moralidade administrativa, expressamente incorporados pela atual Constituição Federal, em seu art. 37, caput, e sempre presente em nossa tradição constitucional legal, doutrinaria e jurisprudencial.

V – O Decreto 94.787/87 já previa o aproveitamento dos integrantes do Quadro Complementar de Oficiais da Aeronáutica, que não é senão o Quadro de Oficiais Temporários.

VI – O art. 1º, III, do citado dispositivo legal estabelecia que o quadro da ativa de Oficiais Técnicos absorveria os integrantes do Quadro Complementar de Oficial 1.

VII – Por unanimidade, dado provimento ao apelo, na forma acima explicitada, fixando os honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação” (TRF, 2ª Região, AC 94.02.04826/RJ, rel. Juiz Alberto Nogueira, 2ª Turma, decisão: 13-9-1995, DJ2, de 19-10-1995, p. 71796).

Não pode a Administração, de uma hora para outra, deixar de reconhecer os efeitos pretéritos de atos por ela praticados, aproveitando-se da situação e violando o princípio da moralidade administrativa. Tal entendimento já foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial 184.487/SP (DJU 03-05-1999, p. 153; RSTJ 120/386), por sua Quarta Turma, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado, no que interessa:

“A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento.”

É ponto pacífico tanto na doutrina como na jurisprudência, que não pode ser revogado unilateralmente o ato administrativo, do qual emanem direitos subjetivos em favor de outros sujeitos, ao contrário do ato administrativo, do qual derivem apenas interesses, que pode ser revogado, visto que o interesse público paira e sobrepuja o interesse individual. Toda vez que esse sistema for colocado em xeque a democracia estará em sério risco.

BIBLIOGRAFIA

1.    BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada – 5ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.

2.    MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro – 26ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2001.

3.    OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Servidores Públicos – 2ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2008.

4.    SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo – 19ª ed., – São Paulo: Malheiros, 2001.

5.    _____________________ Aplicabilidade das Normas Constitucionais – 7ª ed., – São Paulo: Malheiros, 2008.

6.    TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional – 2ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2003.