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Casamento 6 - Separação Judicial e Extrajudicial

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Adelson Sant'Ana

Casamento 6 - Separação Judicial e Extrajudicial
Direito de Família

Devido a mudança no artigo § 6° do artigo 226 da Constituição da República, em função da promulgação da Emenda Constitucional n° 66 no dia 13 de julho de 2.010, não mais persiste no Direito Pátrio as separações judicial e administrativa. Contudo, com o fito de enriquecer o conhecimento acerca dos institutos que permeiam o Direito de Família, esta coordenadoria achou por bem continuar permitindo o acesso a esse curso para que o leitor tenha a noção de como se processava a separação judicial e extrajudicial antes do advento da referida emenda constitucional.

Palavras-chave: casamento, divórcio, separação judicial, consensual, litigiosa, separação extrajudicial, separação administrativa
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1 - Separação Judicial e Extrajudicial
1.1 - Introdução

Saiba qual era a diferença entre a separação e o divórcio. Conheça também quais eram os seus tipos: separação extrajudicial, separação judicial consensual e separação judicial litigiosa.

Para exame do instituto da Separação Judicial, é fundamental conceituar a diferença entre casamento e sociedade conjugal, que não são institutos jurídicos idênticos, ao contrário do entendimento popular.

A sociedade conjugal se estabelece quando e em razão do casamento. Pode ser dissolvida pela vontade das partes ou pelo descumprimento, por qualquer dos cônjuges, dos deveres inerentes ao casamento, entre outros motivos.

Mas, ainda que dissolvida a sociedade conjugal, o casamento persistirá até que seja decretado o divórcio do casal ou sobrevenha o falecimento de qualquer deles.

A diferença se dá porque o casamento não se restringe apenas ao campo das relações civis entre os cônjuges, mas vai muito além. O casamento é o instituto jurídico que dá origem a família.

Importa relembrar, ainda, que a célula fundamental da sociedade é a família e, até por força de disposição constitucional, a família tem proteção especial do Estado.

Constituição Federal de 1988

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

1.2 - Dissolução da Sociedade Conjugal

A Separação Judicial, assim como a Extrajudicial, também chamada de Separação Administrativa, apenas tem o poder de dissolver a sociedade conjugal e cessar os seus efeitos civis, e não são suficientes para dissolver o casamento.

Assim, quando se busca a separação legal, o objetivo imediato é a cessação dos efeitos civis da sociedade conjugal.

Código Civil de 2.002

Art. 1.576 - A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens.

Somente depois, num segundo plano, é que vem a pretensão da dissolução do casamento, através do divórcio.

Portanto, quem está separado legalmente não tem deveres conjugais para com o outro cônjuge, mas também não poderá casar-se novamente sem que promova o divórcio.

Código Civil de 2.002

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Parágrafo único. O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Quando consensual, a separação poderá ser feita pela via judicial, ou seja, através de um juiz, ou extrajudicial (também chamada administrativa), através de um cartório de notas, por escritura pública.

Já a separação litigiosa somente poderá ser feita pela via judicial.

1.3 - Separação Extrajudicial

Por força da Lei 11.441 de 5 de janeiro de 2007, a Separação Consensual Extrajudicial passou a ser o caminho mais simples e imediato que os casados dispõem para promover dissolução da sociedade conjugal, dando origem a uma nova modalidade de separação, tal seja a separação extrajudicial ou administrativa.

A Separação Extrajudicial é realizada no Tabelionato de Notas, por Escritura Pública, mediante a assistência de advogado comum às partes ou individualizado, respeitados os prazos legais estabelecidos pelo Código Civil de 2002.

Para a lavratura da escritura, a Lei 11.441/07 determina que as partes devem estar concordes com os termos da separação (pensão alimentícia, descrição e partilha dos bens comuns, manutenção ou não do nome de casado pelos ex-cônjuges, e obrigações futuras), não pode existir filhos menores ou incapazes do casal.

Vale ressaltar que a Lei 11.441/07 não exclui a via judicial para a realizações de separações ou divórcios consensuais, facultando aos interessados optar por uma ou por outra modalidade.

Veja na próxima página o art. 1.124-A, sobre a separação consensual, acrescentado ao Código de Processo Civil pelo art. 3º da Lei 11.441/07.

Código de Processo Civil

Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

1.4 - Separação Judicial

A Separação Judicial pode ser consensual, ou seja, sem litígio, ou pode ser contenciosa, com litígio.

Quando é consensual, as duas partes devem estar de acordo com os termos da separação.

Quando há litígio é porque um dos cônjuges não aceita a separação ou os termos impostos pelo outro cônjuge.

1.5 - Direito Personalíssimo dos Cônjuges

Da mesma forma que é exigida dos nubentes para o casamento, também é exigida para a separação legal a clara e objetiva manifestação de vontade dos cônjuges.

Assim, a Ação de Separação Judicial é personalíssima. Isso quer dizer que só os cônjuges têm legitimidade processual para demandar. Não se admite que ninguém mais dela participe, nem mesmo os filhos.

É certo que o cônjuge que mantiver a guarda dos filhos poderá, concomitantemente, ou até em caráter preparatório, pedir alimentos para estes, mas vedada está a interferência de quaisquer terceiros na Ação de Separação, inclusive os filhos e pais dos separandos.

Apenas excepcionalmente, no caso de incapacidade civil, quando o Cônjuge não tem condições legais para dispor sobre os atos da vida civil, é que poderá ser representado por curador, ascendente ou irmão.

Importa destacar ainda que, no casamento, é admitida a figura do procurador com poderes especiais para representar qualquer dos nubentes.

Contudo, no caso de separação, a lei não concedeu esta mesma faculdade.

Assim, nos termos da norma vigente, não será permitido ao cônjuge ser representado por procurador para os atos da separação.

Código Civil de 2.002

Art. 1.576. (...)

Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão.

Naturalmente que nos casos de separação legal as partes deverão ser assistidas e representadas, administrativamente ou processualmente, pelos seus respectivos advogados.

Entretanto, os atos de manifestação pessoal dos cônjuges em juízo não poderão ser supridos por quaisquer terceiros, nem mesmo pelos advogados, salvo no caso de incapacidade judicialmente aferida.

1.6 - Separação Judicial Consensual

A separação consensual, solicitada por ambos os cônjuges por mútuo consentimento, é geralmente muito rápida, e sem a participação de testemunhas.

Como a lei processual civil dispõe tratar-se de procedimento de jurisdição voluntária, a Separação Consensual corre também durante as férias forenses.

Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio

Art. 34. A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário.

§ 1º A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo.

1.7 - Prazo de Reflexão como Condição para a Separação

A lei só admite a separação legal quando os cônjuges tiverem completado no mínimo um ano de casamento. Esta exigência tem fundamento no fato de que no início da vida conjugal podem surgir desencontros, divergências ou incertezas sem maiores conseqüências e que o tempo pode ajudar a superar.

A experiência tem demonstrado que muitos são os casais que se separam logo no início da sociedade conjugal e, depois de decorridos poucos meses, voltam a se reconciliar.

Código Civil de 2.002

Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de 1 (um) ano, e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.

1.8 - Dever de tentar a reconciliação

O Juiz não está livre para conceder a separação simplesmente porque os cônjuges a estejam postulando.

A lei, com muita clareza, estabelece ao Juiz um dever especial de tentar a reconciliação do casal, porque a proteção especial que o estado presta ao casamento deve se sobrepor aos interesses individuais dos cônjuges.

Lei do Divórcio (Lei 6.515/77)

Art. 3º (...)

§ 2º - O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário.

Nesta tentativa o Juiz ouve cada um separadamente, tentando sentir se há ainda alguma possibilidade de reconciliação e ainda se a separação é desejo de ambos.

Se o Juiz sentir que qualquer dos cônjuges ainda se encontra vacilante, ou que a separação decorre de ânimo passageiro, ou ainda de conflito passível de solução, tentará convencer o casal que o momento ainda não é adequado para uma decisão tão complexa e que deverão refletir por mais alguns dias.

Então, nova audiência é designada e o juiz somente homologará a separação se o casal, depois do tempo marcado, voltar e confirmar que ainda persiste a intenção de separação.

1.9 - Participação dos Advogados

No momento da tentativa de conciliação, os advogados não devem participar, embora muitos juízes o permitam. É uma fase em que o Juiz assume uma grande responsabilidade e deve manter cada um dos cônjuges livre de qualquer influência ou constrangimento.

Somente depois de superada esta convicção, já não mais pairando dúvida sobre a vontade dos cônjuges, é que o juiz chamará os advogados e dará início aos entendimentos para estabelecer as condições da separação (partilha de bens, guarda dos filhos, pensão alimentícia etc.).

Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio

Art. 3º - (...)

§ 3º. Após a fase prevista no parágrafo anterior, se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles participar.

1.10 - Homologação de Separação Negada

A Lei confere ao Juiz o poder de negar a homologação da separação judicial do casal, ainda que ambos estejam de acordo com os termos da separação, quando, comprovadamente, não estejam claramente preservados os interesses dos filhos ou de qualquer dos cônjuges.

Isso decorre da necessidade de resguardar os direitos e interesses das partes, e especialmente dos filhos, principalmente quando qualquer, ou ambos os cônjuges, não tenham claro discernimento dos efeitos futuros do acordo apresentado em juízo.

Às vezes, movidos apenas pela emoção temporária, alguns cônjuges liberam, em benefício do outro, todos os bens e direitos, e, em muitos casos, até renunciam a pensão alimentícia própria e até a dispensam para os filhos que ficarão em seu poder.

O reflexo de tais atitudes trará conseqüências tempos depois, quando, pela força da homologação judicial, os termos do acordo não mais poderão ser alterados, salvo o caso de pensão alimentícia.

Código Civil de 2.002

Art. 1.574 - (...)

Parágrafo único - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

1.11 - Separação Judicial Litigiosa

Se a separação for litigiosa, ou seja, não houver consenso entre os cônjuges, são necessárias algumas observações de ordem processual.

Em primeiro lugar, a separação judicial litigiosa não pode ser baseada apenas no interesse pessoal de um dos cônjuges.

Assim, é preciso que seja apresentada ao juiz uma razão jurídica para a separação.

1.12 - Violação de deveres do casamento

Como vimos, com o casamento surgem deveres e obrigações para ambos os cônjuges.

A violação desses deveres e obrigações pelo outro, desde que isso inviabilize a vida a dois, pode ser uma das razões jurídicas alegadas pelo cônjuge prejudicado para pleitear a separação.

Isso implica que haja um causador, ou culpado, pela separação.

Código Civil de 2.002

Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.

1.13 - Separação de Fato

São muito comuns as separações de fato. As separações de fato são aquelas em que cônjuges, por qualquer motivo, ou sem motivo, se separam sem a competente regularização judicial.

A separação de fato também pode ser alegada numa ação de separação judicial.

É o que o Código Civil chama de ruptura da vida em comum.

Não se pode esquecer que o rompimento da vida em comum deve ser superior a um ano consecutivo, e isso não ocorrerá se os cônjuges, mesmo separados, mantiverem encontros amorosos, relações sexuais, ou manifestos atos de reconciliação neste período, o que poderia indicar uma possibilidade de reconstituição da sociedade conjugal.

Código Civil de 2.002

Art. 1.572. (...)

§ 1º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

1.14 - Separação em Razão de Doença Mental

A hipótese de separação quando o outro cônjuge estiver acometido de grave doença mental carece de exame cuidadoso pelo juiz, que somente deferirá a separação quando tiver convicção de que a doença mental impossibilita a manutenção da sociedade conjugal e que, depois de 02 (dois) anos de duração, não haja perspectiva de cura pela medicina contemporânea.

Código Civil de 2.002

Art. 1.572. (...)

§ 2º. O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.

Quando a Separação Judicial é decretada com fundamento em grave doença mental, ainda que o regime de casamento tenha sido o de comunhão de bens, ocorre um reflexo jurídico importante: O cônjuge enfermo, que não pediu a separação, tem direito aos bens remanescentes que tenha levado para o casamento e ainda, se o regime de bens o permitir, também a meação dos bens adquiridos na constância do casamento.

Código Civil de 2.002

Art. 1.572. (...)

§ 3º. No caso do § 2º, reverterão ao cônjuge que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, também a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal.

1.15 - Separação por outros motivos

O Código Civil cita algumns motivos que podem caracterizar a impossibilidade da vida em comum, deixando aberta a possibilidade de o juiz considerar outras causas.

Código Civil de 2.002

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos:

I - adultério;

II - tentativa de morte;

III - sevícia ou injúria grave;

IV - abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo;

V - condenação por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Parágrafo único. O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

1.16 - Nome de Solteiro na Separação

O uso do nome do outro cônjuge é objeto de grandes e complexas demandas judiciais. É que, quando do casamento, cada cônjuge pode fazer opção por usar o nome outro, todavia, havendo separação, em alguns casos, a lei determina que o cônjuge culpado pela separação volte a assinar o nome de solteiro.

Esta alteração normalmente provoca um grande transtorno. Além de perder parte de sua identidade, o cônjuge se vê obrigado a promover alterações em vários documentos, bancos, crediários, cartões de crédito, e, como se não bastasse, fica condenado a carregar consigo uma cópia, autenticada, da certidão de casamento averbada com a separação.

Código Civil de 2.002

Art. 1578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:

I - evidente prejuízo para a sua identificação;

II - manifesta distinção entre o se nome de família e dos filhos havidos da união dissolvida;

III - dano grave reconhecido na decisão judicial;

§1º O cônjuge inocente na ação se separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§2º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

1.17 - Foro Privilegiado da Mulher

Quando a separação for pedida por apenas um dos cônjuges, portanto litigiosa, há de ser observado o que dispõe o art. 100, I, do CPC.

Código de Processo Civil
Art. 100. É competente o foro:
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;

Embora a Constituição Federal estabeleça igualdade entre o homem e a mulher, a jurisprudência dominante é de que este dispositivo da lei maior não altera o foro privilegiado que a mulher conquistou.

Quando a separação tem fundamento no abandono do lar pela mulher, e não é conhecido seu domicilio, a ação pode ser proposta no endereço do marido.

Quando a ação tem início no foro de residência da mulher e ela se muda para outra comarca, a competência não se alterará, o processo continuará correndo onde teve início e caberá à mulher ali se defender.

1.18 - Partilha de Bens na Separação

A separação implica na separação de corpos e na partilha de bens.

Se os cônjuges não promoverem a partilha dos bens não estarão habilitados a promover o divórcio.

Código Civil de 2.002

Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e na partilha de bens.

Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz e por este decidida.

A partilha poderá ser o resultado de prévio acordo entre as partes. Os cônjuges poderão livremente estabelecer os termos da partilha, escolhendo, cada qual, os bens que melhor atendam os seus interesses. Se chegarem a um acordo, o apresentarão ao Juiz, mediante petição, que o homologará se estiverem preservados os interesses de ambos os cônjuges e dos filhos.

Não havendo acordo o Juiz deverá julgar a partilha, ou seja, promoverá a partilha nos termos do seu entendimento, se necessário, valendo-se da ajuda de peritos e avaliadores judiciais.

1.19 - Guarda dos Filhos

Para as situações em que a separação ocorra em razão da ruptura da vida em comum por mais de um ano, a lei estabelece que os filhos permaneçam com o cônjuge em cuja companhia ficou durante este tempo.

Essa medida evita que a demanda se estenda apenas para discussão da guarda de filhos quando esta questão não havia sido objeto de litígio anterior.

Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio

Art.11. Quando a separação judicial ocorrer com fundamento no § 1º do art. 5º, os filhos ficarão em poder do cônjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum.

Quando a separação é concedida em razão de grave doença mental do outro cônjuge, é normal, salvo situação especialíssima, que, os filhos fiquem com o cônjuge que tenha condição de assumir a responsabilidade de bem protegê-los e educá-los.

Lei 6.515/77 - Lei do Divórcio

Art. 12. Na separação judicial fundada no § 2º do art. 5º, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condição de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.

O Juiz sempre terá como objetivo maior a segurança, a educação e interesse dos filhos, por isso a lei outorga-lhe a faculdade de alterar de forma diferente àquelas que a lei estabelece, a relação dos filhos com os pais se houver motivos graves que o justifique.

Código Civil de 2002

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles pra com os pais.

Quando ocorre a anulação de casamento, mas já sobrevieram filhos desta relação, o Juiz aplicará os princípios gerais já estabelecidos na situação de separação, mas, sempre, resguardando o interesse maior dos filhos.

Código Civil de 2002

Art. 1.561 (...)

§1º. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão.

O Cônjuge que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, na periodicidade e tempo que estabelecer o Juiz, e ainda, poderá fiscalizar a educação e como são mantidos, por quem detenha a guarda, de forma geral.

Código Civil de 2002

Art. 1589 - O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

1.20 - Restabelecimento da Sociedade Conjugal

A Sociedade Conjugal poderá ser restabelecida a qualquer momento quando rompida apenas pela Separação Legal, ainda que esta tenha sido decretada já há muitos anos, desde que os cônjuges assim o queiram.

Sendo certo que o vínculo do casamento contínua vivo entre o casal que se separou legalmente, e ainda não obteve o divórcio, é muito simples e rápido o processo de restabelecimento da sociedade conjugal.

É suficiente que as partes, mediante um requerimento no próprio processo da Ação de Separação, manifestem sua disposição de restabelecer a sociedade conjugal.

Naturalmente esse requerimento deverá ser encaminhado por intermédio de advogado, vez que nas questões de família não pode o interessado postular em juízo diretamente, ainda que o valor da causa seja ínfimo.

O profissional assistirá o casal também na audiência que, normalmente, será designada pelo Juiz para ouvir as partes e homologar o pedido.

A Sociedade Conjugal será restabelecida nos mesmos termos em que era constituída, como se não tivesse havido a Separação, contudo, os eventuais direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, não serão prejudicados.

Se, por exemplo, um dos Cônjuges manteve uma relação de concubinato durante este período, adquirindo patrimônio com a participação de outrem, estes direitos do companheiro serão preservados em qualquer circunstância.

Código Civil de 2.002

Art. 1577 - Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo o tempo, a sociedade conjugal, nos termos em que fora constituída, por ato regular em juízo.

Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

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