A ilegalidade de exclusão em concurso público de candidato que está sendo processado criminalmente.

Art. 37. (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

 A posse do candidato aprovado em concurso público está condicionada ao cumprimento dos requisitos necessários para o exercício do cargo. Neste prisma, destacamos os ensinamentos de José Maria Pinheiro Madeira[1] sobre o tema, que diz:

“O concurso público é precedido de edital, publicado com a antecedência mínima necessária para que todos os possíveis interessados tenham oportunidade de tomar conhecimento do certame. Além disso, o edital deve conter todas as informações essenciais, tais como, prazo de inscrição, o valor da inscrição, o número de cargos a serem providos, a natureza deles, a escolaridade mínima necessária, o vencimento do cargo na data do edital, as matérias a serem exigidas nas provas, os títulos que serão admitidos e o respectivo valor, quando for o caso, o prazo de validade do concurso, entre outros. A Administração e os candidatos vinculam-se às disposições contidas no edital. Daí o cuidado de que se deve ter na elaboração deste instrumento convocatório.”(negritamos)

 Com efeito, as disposições constantes no Edital, vinculam a Administração e o candidato ao concurso público, cabendo à Administração definir as normas e critérios específicos de seleção e aprovação de servidores, tendo como propósito a escolha dos melhores candidatos.

  O fato é que esse julgamento ou seleção deve respeitar os direitos e garantias dos participantes da disputa, os quais estarão, assim como a própria Administração, vinculados ao edital do concurso público.

  Uma ação penal em trâmite em que o candidato ao cargo público é o réu é insuficiente para caracterizar como reprovável a conduta moral ou atribuir-lhe grave imperfeição de comportamento, ou incapacidade para o exercício do cargo postulado.

  Isso porque, o postulado constitucional do estado de inocência encerra, em favor de qualquer pessoa que esteja sofrendo persecução penal de que não haja resultado condenação criminal transitada em julgado, o reconhecimento de uma verdade provisória, que repele suposições ou juízos prematuros de culpabilidade, até que sobrevenha o trânsito em julgado da condenação penal.

  Há, portanto, um momento claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal.

  A presunção da inocência não se aplica apenas ao direito penal, mas também para processos e domínios de natureza não criminal, como forma de preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais, como a exclusão de concurso público pela mera existência de registros criminais em nome do candidato, sem haver, contudo, o trânsito em julgado.

Antes desse momento, o Estado não pode tratar os indiciados ou réus como se culpados já fossem.

A presunção de inocência impõe desse modo, um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades, tal como tem sido constantemente enfatizado pelo Supremo Tribunal Federal:

“O POSTULADO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA IMPEDE QUE O ESTADO TRATE, COMO SE CULPADO FOSSE, AQUELE QUE AINDA NÃO SOFREU CONDENAÇÃO PENAL IRRECORRÍVEL. A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional (CF, art. 5º, LXI e LXV) – não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime indigitado como grave, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível – por efeito de insuperável vedação constitucional (CF, art. 5º, LVII) – presumir-lhe a culpabilidade. Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário. Precedentes.” (STF, HC 95.886/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Em suma: a existência de ação criminal de que não haja sentença transitada em julgado (sem possibilidade de recurso), não é suficiente para autorizar a formulação, contra o candidato de maus antecedentes, em ordem a recusar-lhe o direito de ser aprovado no concurso público.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

Portanto, o candidato que foi excluído pelo fato responder a ação criminal, deve buscar junto Poder Judiciário, a garantia do seu direito constitucional da presunção de inocência. É importante registrar que o prazo para requerer seu direito na justiça é de 120 dias contados da ciência do ato que o excluiu do concurso público.